Acta Universitatis Lodziensis. Folia Iuridica, 97, 2021
https://doi.org/10.18778/0208-6069.97.01

Waldemar Gontarski^*

https://orcid.org/0000-0002-9108-4822

Nowy system warunkowości w prawie Unii Europejskiej

New System of Conditionality in the European Union Law

1. NAJPIERW PRZESTRZEGANIE „PRAWORZĄDNOŚCI”, PÓŹNIEJ FINANSOWANIE UNIJNE – KONKLUZJE RADY EUROPEJSKIEJ Z 17–21.07.2020 R. NAWIĄZANIEM DO PROJEKTU ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY W SPRAWIE OCHRONY BUDŻETU UNII W PRZYPADKU UOGÓLNIONYCH BRAKÓW W ZAKRESIE PRAWORZĄDNOŚCI W PAŃSTWACH CZŁONKOWSKICH Z 2.05.2018 R.

Słowo „warunkowość” pochodzi od „uwarunkowania”, co oznacza „czynić zależnym od pewnych okoliczności, warunków, czynników, uzależnić od czegoś”^[1]: słowem, czynić zależnym jednego (czegoś) od drugiego (od wzorca), a wtedy jedno i drugie powinno być skonkretyzowane. W przeciwnym razie nie będziemy mogli zorientować się, co od czego uzależniamy. Ponadto jedno od drugiego musi być rzeczywiście uzależnione, czyli konieczny jest naturalny (faktyczny) związek przyczynowo-skutkowy, a nie adekwatny^[2]. Utrwaloną praktyką stało się uzależnienie wydatkowania funduszy unijnych, a wcześniej wspólnotowych, od spełnienia określonych kryteriów^[3], co oddaje w sposób syntetyczny definicję warunkowości stosowaną przez instytucje Unii^[4].

Już z definicji językowej wynika, że warunkowość projektowana przez instytucje Unii w dwójnasób nie spełnia wymogów słownikowych, gdyż nie wprowadza się jasnych kryteriów punktu odniesienia (wzorca), tj. „praworządności” – to po pierwsze; po drugie, nie wymaga się powiązania „praworządności” – na zasadzie wystarczającego bezpośredniego związku – z tym, co ma być uzależnione od „praworządności”, tzn. nie wymaga się wystarczająco bezpośredniego związku „praworządności” z określonymi (konkretnymi) finansami unijnymi; ze względu na zasadę pewności prawa nie wystarczy samo ryzyko wystąpienia tego związku. Jak zwraca uwagę doktryna, „wymogi przestrzegania tej zasady [praworządności] nie są przedmiotowo związane z funduszami UE”^[5]. Wyłania się przeto kwestia niezgodności z zasadą pewności prawa, składającą się generalnie na praworządność rzeczywistą; dlatego w śródtytule niniejszej publikacji słowo praworządność wzięto w cudzysłów.

Nowy system warunkowości postuluje Rada Europejska w konkluzjach z posiedzenia nadzwyczajnego odbytego w dniach 17–21.07.2020 r.^[6] (dalej: konkluzje Rady Europejskiej). Przez nową warunkowość w piśmiennictwie, powołującym się na wcześniejsze zapowiedzi Komisji Europejskiej, rozumie się mechanizm („mechanizm warunkowości”), który będzie „umożliwiał uzależnienie wypłaty unijnych środków finansowych (z funduszy strukturalnych i w ramach Wspólnej Polityki Rolnej) od stanu praworządności w państwie członkowskim” (Barcz 2019, 13). Dokonywanie wypłat z funduszy UE, przyznawanych państwom członkowskim w ramach kolejnych wieloletnich ram finansowych (WRF) – o których mowa w art. 312 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej – ma być warunkowane przestrzeganiem przez te państwa zasady praworządności (Łacny 2018, 12).

Punkt A24 konkluzji Rady Europejskiej – dotyczący jedynie wieloletnich ram finansowych (WRF 2021–2027), chociaż konkluzje odnoszą się też do działań na rzecz odbudowy w ramach instrumentu Next Generation EU (NGEU) – głosi: „Interesy finansowe Unii są chronione zgodnie z ogólnymi zasadami zawartymi w Traktatach Unii, w szczególności zgodnie z wartościami zapisanymi w art. 2 TUE” (akapit pierwszy pkt A24). I dalej (akapit drugi pkt A24 – złożony z dwóch zdań): „Rada Europejska podkreśla znaczenie ochrony interesów finansowych Unii. Rada Europejska podkreśla znaczenie poszanowania praworządności [ang. „rule of law”]” (tłumaczenie urzędowe).

Jak z tego wynika, wg akapitu pierwszego pkt A24, ochrona interesów finansowych UE odbywać się ma nie tylko w oparciu o zasadę praworządności, rozumianą w systemie Unii jako zasadę państwa prawnego (ang. „rule of law”^[7]), lecz szerzej, zgodnie z wszystkimi traktatowymi zasadami ogólnymi, w szczególności na podstawie wartości zapisanych w art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej; w myśl tego ostatniego przepisu poza praworządnością (ang. „rule of law”) chodzi o: poszanowanie godności osoby ludzkiej, wolności, demokracji, równości oraz o poszanowanie praw człowieka, w tym praw osób należących do mniejszości – czyli praworządność (ang. „rule of law”) jest podzbiorem zbioru wartości zapisanych w art. 2 TUE. Ponadto konkluzje Rady Europejskiej – obok ochrony interesów finansowych przeprowadzanej zgodnie z ogólnymi zasadami zawartymi w traktatach Unii, w szczególności zgodnie z wartościami zapisanymi w art. 2 TUE (pkt A24 akapit pierwszy konkluzji i pkt 22 akapit pierwszy załącznika do konkluzji), wśród których występuje praworządność – oddzielnie proklamują ochronę praworządności (pkt A24 akapit drugi zd. drugie konkluzji i pkt 22 akapit drugi zd. drugie załącznika do konkluzji). W tym sensie konkluzje dodatkowo ochronę praworządność ujmują expressis verbis jako konkurencyjne rozwiązanie względem art. 7 TUE – w art. 7 ust. 1 akapit pierwszy i w ust. 2 art. 7 wskazano art. 2 TUE. Z kolei według pkt 23 zd. pierwsze załącznika do konkluzji, zostanie wprowadzony system warunkowości w celu ochrony budżetu i instrumentu Next Generation EU.

W dwójnasób odpada argumentacja (sformułowana na potrzeby niniejszego opracowania na zasadzie antytezy) głosząca, iż powiązanie WRF 2021–2027 z praworządnością odnosi się wyłącznie do kontroli wydatków. Przy takim ujęciu konkluzji Rady Europejskiej nie do przyjęcia jest też rozumowanie, jakoby zawarta w nowym mechanizmie ochrona praworządności miała zostać uruchamiana ex post; warunkowość ex post, np. na zasadzie obowiązującego mechanizmu korekty finansowej (szerzej np. Łacny 2017, passim), oznacza: najpierw finansowanie, później sprawdzanie, czy spełniane są wymagane kryteria. Mielibyśmy do czynienia z warunkowością ex post (najpierw finanse, później kryteria), jeśli po tym, jak środki finansowe pochodzące z WRF 2021–2027 zostaną wydatkowane, uruchomiona zostałaby krajowa kontrola tych wydatków i później okazałoby się po sprawdzeniu przez KE, że ta kontrola krajowa była niewystarczająca, gdyż odbywała się poprzez orzeczenia sądowe wydawane przez sądy, które nie spełniają unijnych standardów niezawisłości i bezstronności (art. 47 akapit drugi Karty praw podstawowych UE i art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE), co skończyłoby się nałożeniem przez Komisję sankcji finansowych. Generalnie odpada również twierdzenie, jakoby postulowany przez Radę Europejską nowy system warunkowości dotyczyć miał konkretnych, a nie abstrakcyjnych zagrożeń dla interesów finansowych UE. Tymczasem podejście in concreto uznamy za warunek konieczny warunkowości tworzonej w oparciu o zakaz arbitralności i zarazem warunkowości rzeczywistej w sensie logicznym (musimy wiedzieć, co od czego uzależniamy, czyli warunkujemy). Odrębną i elementarną kwestią jest to, że stosowanie prawa nie może polegać na subsumpcji abstrakcji pod abstrakcję.

Akapit pierwszy pkt A24 konkluzji (i akapit pierwszy pkt 22 załącznika do konkluzji) już poprzez samo odwołanie do art. 2 TUE „w szczególności” idzie dalej w sferze in abstracto (niedookreślenie kryterium warunkowości) niż mechanizm nowej warunkowości zawarty we wnioskowanym przez Komisję projekcie rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony budżetu Unii w przypadku uogólnionych braków w zakresie praworządności w państwach członkowskich (dalej: projekt rozporządzenia albo wniosek) – sformułowanym we wniosku Komisji z 2.05.2018 r.^[8] Projekt rozporządzenia koncentruje się na ochronie „praworządności” (ang. „rule of law”) też ujmowanej ex ante: najpierw przestrzeganie wymogów, później korzyść finansowa w postaci nieprzerwanego przekazywania funduszy z budżetu UE (najpierw praworządność, później finansowanie) i bez powiązania z konkretnym wydatkowaniem środków finansowych Unii w państwach członkowskich oraz bez sprecyzowania kryteriów praworządności. W konsekwencji mamy: najpierw ogólnie (szeroko) ujętą praworządność, później dostępność finansów unijnych dla danego państwa członkowskiego, chociaż bez odniesienia do konkretnego finansowania (do konkretnego programu czy działania). Prowadzi to do arbitralności dwojakiego rodzaju – zarówno co do kryteriów wzorca, jak i co do finansowania, które ma być weryfikowane w oparciu o owe kryteria. Jednak rozporządzenie to (w wersji pierwotnej), w przeciwieństwie do konkluzji Rady Europejskiej, ogranicza się do ochrony praworządności utożsamianej jedynie z art. 2 TUE, bez odwołania do zasad ogólnych. Na przykład wg art. 3 ust. 2 lit. a projektowanego rozporządzenia już samo „zagrożenie niezależności wymiaru sprawiedliwości” („zagrożenie”, czyli wystarczy ryzyko naruszenia standardu określonego w art. 47 akapit drugi Karty, co narusza zasadę pewności prawa) może być kwalifikowane („może zostać uznane”) jako „uogólnione braki w zakresie praworządności”. Owe braki jedynie w sposób abstrakcyjny połączono w art. 3 ust. 1 in pr. z finansami Unii podlegającymi ochronie, tzn. bez konkretyzowania tych finansów (co również oznacza naruszenie pewności prawa); odpowiednie skonkretyzowanie cechuje np. wspomnianą – obowiązującą – korektę finansową.

Fakultatywność przepisów zawartych w art. 3 ust. 2 pierwotnej wersji projektu rozporządzenia dająca instytucjom Unii władzę nieskrępowaną (dyskrecjonalną) w zakresie nakładania sankcji finansowych (wstrzymanie zadeklarowanego finansowania) i kontekst normatywny tego rozwiązania (nieprawidłowości z punktu widzenia pewności prawa dekodowanej przez orzecznictwo luksemburskie szczególnie w odniesieniu do przepisów mogących wywołać konsekwencje finansowe) – sprawiają, że zdaniem piśmiennictwa „w przypadku tych uogólnionych braków w zakresie praworządności wymóg ochrony funduszy UE nie warunkuje stosowania mechanizmu warunkowości” (Łacny 2018, 14 i orzecznictwo przytoczone w przyp. 22); nie chodzi o dyskrecjonalność w znaczeniu dowolności przy podejmowaniu decyzji o uruchomieniu procedury, ale przy stosowaniu kryterium warunkowości. Jak czytamy np. w wyroku Trybunału Sprawiedliwości (dalej TS) z 21.06.2007 r., ROM-projecten, C-158/06, ECLI:EU:C:2007:370, pkt 26 (i przytoczone tam orzecznictwo): „Ten wymóg pewności prawa winien być przestrzegany ze szczególnym rygorem w przypadku regulacji przewidującej skutki finansowe […]”. Sprzeczna z orzecznictwem luksemburskim fakultatywność przepisów ustanawianych celem nakładania sankcji finansowych została spotęgowana w projektowanym rozporządzeniu podczas pierwszego czytania w Parlamencie Europejskim, co jest dostrzegalne zwłaszcza w nowej redakcji art. 3 ust. 1^[9] i art. 4 ust. 1^[10].

Na początku uzasadnienia projektu rozporządzenia Komisja proklamuje w sposób abstrakcyjny przestrzeganie praworządności, co ma być „niezbędnym warunkiem należytego zarządzania finansami oraz skuteczności unijnego finansowania”^[11]. Koncepcja warunku wstępnego (warunkowość ex ante) oznacza: najpierw przestrzeganie praworządności, później ewentualne finansowanie unijne (oddziaływanie prewencyjne). Takie rozwiązania zawarte w rozporządzeniu co najmniej w sposób zawoalowany dublują art. 7 TUE, ale na zasadach proceduralnych modyfikujących w ten sposób przepisy zawarte w art. 7, że konstrukcja ex ante zastąpić ma konstrukcję ex post. Chodzi o to, że przepis zawarty w ust. 2 art. 7 jest reaktywny. Najpierw Rada Europejska może w określonej sytuacji „stwierdzić poważne i stałe naruszenie” wartości, o których mowa w art. 2 TUE, tzn. nie wystarczy samo ryzyko takiego naruszenia; następnie mogą zostać uruchomione przez Radę sankcje przewidziane w ust. 3 art. 7 TUE, czyli sankcjonowanie ex post, a nie prewencyjnie (ex ante). Rozporządzenie ma ułatwić instytucjom Unii wymierzenie sankcji finansowych (wstrzymanie finansowania) wbrew woli prawodawcy traktatowego uzewnętrznionej w art. 7 TUE. Konkluzji Rady Europejskiej idą jeszcze dalej w rozwijaniu koncepcji ex ante i już w jawny sposób odrywają praworządność od ochrony interesów finansowych Unii, poprzez wskazanie praworządności w odrębnej jednostce redakcyjnej (pkt A24 akapit drugi zd. drugie konkluzji i pkt 22 akapit drugi. zd. drugie załącznika do konkluzji).

Zasadę „rule of law” projekt rozporządzenia (w art. 2 lit. a) ujmuje w następującą definicję legalną: „«praworządność» [ang. „the rule of law”] odnosi się do wartości Unii wpisanych do art. 2 Traktatu o Unii Europejskiej, do których należą: zasada legalizmu, oznaczająca przejrzysty, rozliczalny, demokratyczny i pluralistyczny proces przyjmowania aktów prawnych; pewność prawa; zakaz arbitralności w działaniu władz wykonawczych; skuteczna ochrona sądowa, w tym ochrona praw podstawowych, dokonywana przez niezależne sądy; podział władzy i równość wobec prawa”; jest to definicja autonomiczna względem wartości zapisanych w art. 2 TUE. Z kolei wg lit. b art. 2: „«uogólniony brak w zakresie praworządności» oznacza szeroko rozpowszechnioną lub powtarzającą się praktykę lub zaniechanie organów publicznych albo stosowany przez nie środek, które naruszają praworządność [ang. „rule of law”]”.

W niniejszym opracowaniu, chcąc oddać istotę omawianego zagadnienia, zastosowano typologię warunkowości ustaloną ze względu na moment spełniania kryterium w stosunku do uzyskiwanego finansowania, a nie względem nakładania sankcji finansowych (lub korzyści – oprócz negatywnej warunkowości wyodrębnić można warunkowość pozytywną). Wniosek Komisji zawierający projekt rozporządzenia wielokrotnie akcentuje uruchamianie ochrony praworządności nie ex post, tylko ex ante (jak się wydaje błędnie ujmowanej w piśmiennictwie jako ex post – Łacny 2018, 13)^[12]. Odbywa się to na zasadzie warunku wstępnego (kryterium „praworządności”) samoistnie ujmowanego względem konkretnych działań finansowych Unii, co już oznacza brak rzeczywistej warunkowości – poza wskazanymi powyżej przykładami, np. w uzasadnieniu wniosku Komisji akapit drugi rozpoczyna się zdaniem: „Poszanowanie zasady praworządności pozwala zyskać przekonanie, że wydatki UE w państwach członkowskich są wystarczająco chronione”; nie wiadomo, jakie konkretnie wydatki mają być chronione. W „ocenie skutków” zawartej w tym wniosku czytamy expressis verbis o celu zapobiegawczym.

W odniesieniu do abstrakcyjnej ochrony interesów finansowych UE, pomijając samoistnie ujmowaną w konkluzjach Rady Europejskiej ochronę praworządności, uprawniona jest teza głosząca, iż Rada Europejska poszła dalej niż Komisja w projekcie rozporządzenia. Komisja chciała wyciągania konsekwencji finansowych jedynie z tytułu niedochowania wymogu szeroko definiowanej praworządności, zaś Rada Europejska stosowanie sankcji finansowych łączy z ochroną wszystkich innych zawartych w traktatach unijnych „zasad ogólnych”. Komisja sama wskazuje w tytule tego rozporządzenia, że dotyczy ono „uogólnionych braków w zakresie praworządności w państwach członkowskich”, ale nie na zasadzie uogólnienia jako wniosku uogólniającego wyciągniętego z konkretnych okoliczności, tylko w oparciu o luźno sformułowane kryterium.

Najbardziej kontrowersyjne regulacje projektowanego rozporządzenia, wskazane przez prezydencję austriacką, odnotowała prezydencja rumuńska (Sprawozdanie z postępów w sprawie wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony budżetu Unii w przypadku uogólnionych braków w zakresie praworządności w państwach członkowskich z 24.06.2019 r., pkt 8)^[13]:

1) brak związku między uogólnionym brakiem praworządności a ochroną budżetu Unii (ang. „the link between a generalised deficiency in the rule of law and the protection of the Union’s budget”) – w szczególności art. 3 projektowanego rozporządzenia;

2) stosowanie zasady odwróconej większości kwalifikowanej przy przyjmowaniu decyzji Rady w sprawie proponowanych przez Komisję sankcji („środków”) wobec danego państwa członkowskiego – art. 5 ust. 7 projektowanego rozporządzenia.

Do tego należy dodać kwestię zgodności nowej warunkowości z procedurą zawartą w art. 7 TUE, co odnotowała Rada (Służba Prawna Rady) w opinii (z 25.10.2018 r.) do projektu rozporządzenia (pkt 1^[14]; Rada do wiadomości publicznej podała tylko część pierwszych ośmiu punktów opinii). Chodzi o dublowanie się obu procedur, co samo w sobie stanowi naruszenie prawa traktatowego przez obejście tego prawa, choćby dlatego, że procedurę ochrony praworządności jest trudnej uruchomić ze względu na wymaganą większość 4/5 w Radzie (art. 7 ust. 1 TUE) i jednomyślność w Radzie Europejskiej (art. 7 ust. 2); wstrzymanie się od głosu nie uniemożliwia podjęcia decyzji jednomyślnie.

2. PROJEKTOWANE I OBOWIĄZUJĄCE MECHANIZMY WARUNKOWOŚCI

Projektowany przez Komisję mechanizm warunkowości narusza proklamowaną w tym projekcie rozporządzenia „pewność prawa” (art. 2 lit. a), generalnie w orzecznictwie luksemburskim dekodowaną (ang. „the principle of legal certainty”) na równi z uzasadnionymi oczekiwaniami (ang. „legitimate expectation”) – wyrok TS z 12.11.1981 r., Meridionale Industria Salumi i in., sprawy połączone 212/80 do 217/80, ECLI:EU:C:1981:270, pkt 10 i przytoczone tam orzecznictwo. Zarzut naruszenia pewności prawa, powyżej już wzmiankowany (warunkowość fakultatywna), uzasadniony jest mówiąc najogólniej tym, że jak to ujmuje Trybunał Obrachunkowy – w opinii nr 1/2018 (przedstawionej na mocy art. 322 ust. 1 lit. a TFUE) w sprawie wniosku z 2.05.2018 r. dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony budżetu Unii w przypadku uogólnionych braków w zakresie praworządności w państwach członkowskich), ogłoszonej 17.08.2018 r.^[15] – analizowane rozporządzenie przewiduje „szeroką swobodę decyzyjną dla Komisji” (opinia Trybunału Obrachunkowego nr 1/2018, śródtytuł odnoszący się do pkt 12–16), szerszą niż w przypadku ochrony praworządności z art. 7 TUE (pkt 12 tej opinii).

Takie rozwiązanie oznacza obejście art. 7 TUE, w którym w stosowaniu procedury przewidziano udział Rady Europejskiej i to na zasadzie jednomyślności (art. 7 ust. 2), na co zwraca uwagę Trybunał Obrachunkowy w ww. opinii (pkt 15) i wymaga się (art. 7 ust. 1 zd. pierwsze TUE) większości 4/5 w Radzie, by stwierdzić istnienie wyraźnego ryzyka poważnego naruszenia wartości, o których mowa w art. 2 (na to też zwraca uwagę Trybunał Obrachunkowy, w tymże pkt 15 opinii).

Z kolei jak referuje Służba Prawna Rady, wniosek Komisji zawierający projektowane rozporządzenie nie wykazuje, w jaki sposób poszanowanie praworządności jest powiązane z należytym wykonaniem budżetu UE i ochroną interesów finansowych Unii, a zamiast tego w uzasadnieniu projektu Komisji położono nacisk na fakt, że wniosek przedstawiono dlatego, iż „«instytucje takie jak Parlament Europejski, jak również ogół społeczeństwa, zażądały od Unii podjęcia działań w celu ochrony praworządności» (podkreślenie dodane [przez Służbę Prawną Rady])” (opinia, pkt 26)^[16]. W wyniku zastosowania art. 7 TUE może dojść do nałożenia sankcji finansowych takich samych, jak poprzez projektowany mechanizm warunkowości. „Sankcje finansowe” oznaczają wstrzymanie wypłaty środków unijnych, mogą bowiem wchodzić w skład zawieszenia niektórych praw wynikających ze stosowania Traktatów dla danego państwa członkowskiego (art. 7 ust. 3 zd. pierwsze TUE)^[17]. Na przykład zawieszenie stosowania konkretnych przepisów odnośnego rozporządzenia o finansowaniu, na podstawie którego do poszczególnych państw członkowskich trafiają unijne środki finansowe, na mocy art. 7 ust. 3 TUE może przynieść takie same skutki, jak „środki” (sankcje) budżetowe określone w art. 4 wniosku Komisji (opinia Służby Prawnej Rady, przyp. 19). Wcześniej w opinii tej (pkt 13) czytamy generalnie w nawiązaniu do okoliczności normatywnej polegającej na tym, że art. 7 TUE sam w sobie nie ustanawia podstawy do dalszego sprecyzowania procedury, którą reguluje: „Prawo wtórne nie może zmieniać, uzupełniać ani wywoływać skutku obchodzenia procedury przewidzianej w art. 7”^[18]. W przeciwnym razie należy mówić także o naruszeniu wymogu spójności (jednolitości albo jedności) systemu prawa Unii (ang. „the unity or consistency of EU law”) – taką zasadę, jako egzemplifikację „ogólnej zasady pewności prawa”, wskazuje TS np. w wyroku z 26.03.2020 r., Simpson/Rada i HG/Komisja, C-542/18 RX-II i C-543/18 RX-II, ECLI:EU:C:2020:232, pkt 4; zasada spójności, w kontekście m.in. spójności działań Unii, występuje w art. 13 ust. 1 TUE. Spójność prawa w piśmiennictwie utożsamia jest też z przestrzeganiem hierarchiczności prawa i ze związaną z tym wykładnią systemową (np. Gontarski 2015, 142–143).

Według projektowanego rozporządzenia Komisja wszczynałaby procedurę warunkowości, jeśli stwierdzi, że istnieją „racjonalne przesłanki”, aby uznać, że spełnione zostały warunki określone w art. 3 tego rozporządzenia (art. 5 ust. 1). Przy tym Komisja może uwzględnić wszystkie istotne informacje wspomniane w motywie 12 wniosku – „ze wszystkich dostępnych źródeł i uznanych instytucji, w tym wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sprawozdań Trybunału Obrachunkowego oraz konkluzji i zaleceń odpowiednich międzynarodowych organizacji i sieci, takich jak organy Rady Europy, europejska sieć sądów najwyższych oraz Europejska Sieć Rad Sądownictw”. W związku z tym zwraca uwagę Trybunał Obrachunkowy (opinia nr 1/2018, pkt 13): „Kryteria decydujące o uruchomieniu procedury i kryteria na potrzeby oceny jakościowej nie zostały jednak jasno zdefiniowane”. Jednocześnie (pkt 14 tej opinii): „Kryteria na potrzeby wyboru środków i określenia ich zakresu również nie zostały jasno zdefiniowane”. Mówiąc bardziej szczegółowo: „Nie określono jednak żadnych precyzyjnych kryteriów na potrzeby podejmowania istotnych decyzji na poszczególnych etapach, dotyczących np. wszczęcia procedury czy wyboru i określenia zakresu środków. Tym samym nie zapewniono spójnego stosowania przepisów” (pkt 21 opinii Trybunału Obrachunkowego).

Rozmaite kryteria proceduralne wskazane w przepisach zawartych w art. 5 rozporządzenia są na tyle niejasne, że nie umożliwią dokonania „krytycznej oceny spójnego stosowania przepisów, tak by zapewnić równe traktowanie państw członkowskich na wypadek występowania uogólnionego braku w zakresie praworządności, który zagraża należytemu zarządzaniu finansami” (pkt 23 opinii Trybunału Obrachunkowego).

Logicznie rzecz biorąc, brak powiązania praworządności z ochroną interesów finansowych Unii w przepisach analizowanego rozporządzenia – czyli brak powiązania jednego (niespełnieniem jasnych kryteriów naruszeniowych, które powinny być bezpośrednio powiązane z celem określonego finansowania) z drugim (utrata konkretnego finansowania jako sankcja z tytułu niespełniania owych kryteriów) – sprawia, że nie sposób mówić o rzeczywistej (prawdziwej, logicznej) warunkowości jako takiej. Skłania to do sformułowania następującego zalecenia: „Trybunał zaleca, aby organy prawodawcze określiły jasne i szczegółowe kryteria pozwalające zdefiniować, co stanowi uogólniony brak w zakresie praworządności, który zagraża należytemu zarządzaniu finansami, oraz pozwalające ustalić zakres środków, zarówno w proponowanym rozporządzeniu, jak i w ewentualnych przepisach wykonawczych” (opinia Trybunału Obrachunkowego, Zalecenie nr 1). Przeciwieństwem są „jasne kryteria” naruszeniowe – przy spełnieniu wymogu bezpośredniego powiązania tych kryteriów z celem określonego finansowania i braku ww. dyskrecjonalności przy nakładaniu sankcji finansowej – zawarte w obowiązującej procedurze warunkowości, np. w regulacjach kontroli procedury nadmiernego deficytu i zakłóceń równowagi makroekonomicznej (por. pkt 23 opinii Trybunału Obrachunkowego i teksty źródłowe wskazane tam w przyp. 1). Na przykład zgodnie z art. 126 i art. 139 TFUE (ten ostatni przepis dotyczy państw członkowskich, których walutą jest euro) oraz art. 10 rozporządzenia (WE) nr 1467/97 z 7.07.1997 r. w sprawie przyspieszenia i wyjaśnienia stosowania procedury nadmiernego deficytu^[19], jeśli państwo członkowskie należy do strefy euro, w stosownym przypadku Rada może wstrzymać płatności z Funduszu Spójności, a także, począwszy od okresu programowania 2014–2020, z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych^[20].

Wychodząc poza kwestie związane ze strefą euro zauważymy, że przykładem klauzuli zawierającej rzeczywistą warunkowość, czyli klarownego systemu warunków dających się określić a priori oraz powiązania jednego (naruszenia) z drugim (utratą finansowania) – jest też procedura warunkowości ex ante zawarta w art. 19 rozporządzenia 1303/2013 (rozporządzenie w sprawie wspólnych przepisów, zwane także rozporządzeniem ogólnym; określa zasady wdrażania funduszy unijnych w latach 2014–2020)^[21] i Załączniku XI tego rozporządzenia („Warunki wstępne”). Regulacje te określają oparty na koncepcji in concreto jasny system warunków ex ante, stanowiących warunki wstępne do skutecznej realizacji konkretnego celu finansowania oraz mających bezpośredni związek z taką realizacją. Dopiero brak spełnienia jednego z jasno sformułowanych warunków wstępnych (i bezpośrednio powiązanych z interesem finansowym danego finansowania) może prowadzić do zawieszenia płatności okresowych przez Komisję. Tylko z nazwy warunek ex ante zawiera art. 19 ust. 5 zd. drugie in fine rozporządzenia 1303/2013 (warunkowość w zakresie funduszy strukturalnych i inwestycyjnych – fundusze ESI; środki z europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych są wypłacane, nawet jeśli warunki wstępne nie są spełnione); wg tego przepisu „niezrealizowanie w terminie […] działań związanych ze spełnieniem mającego zastosowanie warunku wstępnego, który nie został spełniony w dniu złożenia stosownego programu, stanowi podstawę zawieszenia przez Komisję płatności okresowych na rzecz priorytetów danego programu, których dany warunek dotyczy”. Inne przepisy rozporządzenia 1303/2013, zawierające klauzulę warunkowości makroekonomicznej (art. 23–25, wydatkowanie funduszy powiązane z należytym zarządzaniem makroekonomicznym, ale jest to już z nazwy – i co do meritum – warunkowość ex post, tzn. z tytułu niedostosowania się przez dane państwo członkowskie do żądania Komisji w sprawie dokonania przeglądu programów finansowania w celu wsparcia realizacji tych zaleceń). Artykuł 85 stanowi (wprowadza warunkowość ex post, też na zasadzie warunków egzekwowanych reaktywnie w stosunku do finansowania), że Komisja dokonuje korekt finansowych w drodze anulowania całości lub części wkładu Unii do programu i odzyskania od państwa członkowskiego, w celu wyłączenia z finansowania unijnego wydatków, które naruszają obowiązujące przepisy prawa. Zaprzeczeniem tego jest fakultatywność stosowania kryteriów mechanizmu warunkowości zawarta w art. 3 ust. 2 wersji pierwotnej projektu rozporządzenia, multiplikowana w wyniku poprawek naniesionych podczas pierwszego czytania.

Inna rzecz, że we wniosku Komisji nie próbowano wyjaśnić relacji między projektowaną warunkowością odnoszoną do „praworządności” a obowiązującą warunkowością makroekonomiczną.

Jak można podsumować, zaproponowane przez Komisję w art. 3 projektowanego rozporządzenia odniesienie do praworządności jako warunku uruchamiającego proponowany mechanizm „nie jest ani konieczne, ani wystarczające, by ustalić związek z należytym wykonaniem budżetu UE, czego wymaga warunkowość rzeczywista [ang. „genuine conditionality”]” (opinia Służby Prawnej Rady, pkt 36)^[22]. Parlament Europejski w pierwszym czytaniu poprzez wzmocnienie dyskrecjonalnych uprawnień instytucji Unii w zakresie nakładania sankcji finansowych ułomność projektu spotęgował.

3. DUBLOWANIE PROCEDUR JAKO NARUSZENIA PRAWA TRAKTATOWEGO POPRZEZ OBEJŚCIE TEGO PRAWA – W ŚWIETLE ORZECZNICTWA LUKSEMBURSKIEGO

Na pytanie, kiedy ustanowiony prawem wtórnym mechanizm warunkowości nie narusza prawa traktatowego poprzez dublowanie traktatowej procedury naruszeniowej, TS miał już okazję odpowiedzieć badając relacje dotychczas obowiązujących warunkowości z procedurą przewidzianą obecnie w art. 258 TFUE (skargowa procedura naruszeniowa). Według rozstrzygnięcia TS, takiego zarzutu naruszenia prawa traktatowego nie można stawiać, jeśli cele ustanowionej w prawie wtórnym warunkowości jako takiej i traktatowej skargowej procedury naruszeniowej są niezależne nie tylko dlatego, że zostały uregulowane w odrębnych przepisach, lecz jednocześnie są inne w tym sensie, że „służą różnym celom” („serve different aims”) – tak po raz pierwszy w wyroku z 7.02.1979 r., Francja/Komisja, sprawy połączone 15/76 i 16/76, ECLI:EU:C:1979:29, pkt 26 i n.^[23]; tak też postanowienie z 11.07.1996 r., An Taisce i WWF UK/Komisja, C-325/94 P, ECLI:EU:C:1996:293, pkt 25 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z 11.01.2001 r., Grecja/Komisja, C247/98, ECLI:EU:C:2001:4, pkt 13 i przytoczone tam orzecznictwo. W oparciu o te judykaty Służba Prawna Rady w ww. opinii zwraca uwagę na niewykazanie przez Komisję w wystarczającym stopniu związku między praworządnością i koniecznością zawieszania środków budżetowych (Taborowski 2019, Część druga, podrozdział „8. Relacja do pozostałych mechanizmów ochrony praworządności” i orzecznictwo przytoczone w przyp. 233; pkt 16 opinii Służby Prawnej Rady, Doc. ST 13593/18, przyp. 11); istnieją dwa opracowania odnoszące się do tej opinii Służby Prawnej Rady – jedno, które do krytycznej opinii Służby Prawnej (krytyka w tej opinii formułowana jest z punktu widzenia zgodności z prawem traktatowym omawianego projektu rozporządzenia) odnosi się w tym sensie arbitralnie, że pomija okoliczność polegającą na tym, że argumentacja Służby Prawnej oparta została na utrwalonym orzecznictwie luksemburskim^[24] – i drugie opracowanie, które przytacza za Służbą Prawną Rady orzecznictwo, ale opracowanie to w interesującym nas zakresie jest przyczynkarskie (zdawkowe; Taborowski 2019, Część druga, podrozdział „8. Relacja do pozostałych mechanizmów ochrony praworządności”).

Przytaczając pkt 81 z tego ostatniego orzeczenia, Sąd UE w wyroku z 17.12.2019 r., Polska/Komisja, T21/18, ECLI:EU:T:2019:865, pkt 83 – sformułował następujący cel wszelkich unijnych rozporządzeń finansowych oraz standardy warunkowości wskazując zasadę lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 TUE) jako podstawę traktatową tego celu i wymogów interesującej nas warunkowości, tj. warunkowości odnoszonej do wydatkowania: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w świetle zasady lojalnej współpracy ustanowionej w art. 4 ust. 3 TUE państwa członkowskie mają obowiązek, w odniesieniu do wydatków obciążających budżet Unii, zorganizowania skutecznego systemu kontroli administracyjnych i kontroli na miejscu pozwalających na zapewnienie, że wszystkie warunki materialne i formalne zostaną prawidłowo spełnione” – stwierdził Sąd UE, po czym z jednej strony zauważył: „Ponadto na państwach członkowskich spoczywa ogólny obowiązek podjęcia niezbędnych środków celem upewnienia się, czy operacje finansowane przez […] są prawidłowe”, a z drugiej strony, sformułował obowiązek „zapobiegania nieprawidłowościom i prowadzenia postępowań w ich sprawie oraz odzyskania kwot utraconych wskutek nieprawidłowości lub zaniedbań nawet w przypadkach, gdy akt prawa Unii nie przewiduje wyraźnie przyjęcia takiego czy innego środka kontroli”.

W świetle utrwalonego orzecznictwa luksemburskiego nie można mówić o wzajemnej niezależności procedury traktatowej z art. 7 TUE i nowej procedury warunkowości, która miałaby zostać ustanowiona prawem wtórnym, jeśli dostrzeżemy dwa następujące cele procedur warunkowości postulowanych w konkluzjach Rady Europejskiej oraz w projektowanym rozporządzeniu (w projekcie rozporządzenia ten podział na poniżej wskazane dwa cele jest zawoalowany), z których to procedur obie w określony sposób pokrywają się z celem art. 7 TUE:

1. ochrona interesów finansowych Unii zgodnie z ogólnymi zasadami zawartymi w Traktatach Unii, w szczególności zgodnie z wartościami zapisanymi w art. 2 TUE (pkt A24 akapit pierwszy i akapit drugi zd. pierwsze konkluzji oraz pkt 22 akapit pierwszy i akapit drugi zd. pierwsze, a także pkt 23 załącznika do konkluzji); projektowane rozporządzenie ochronę należytego zarządzanie finansami (art. 317 TFUE) zakłada w preambule, motyw 4, co znajduje odzwierciedlenie w przepisach zawartych w art. 3 ust. 1 – oba te rozwiązania oparte są na połączeniu praworządności z finansami formułowanym in abstracto, a nie in concreto, jak tego wymaga rzeczywista (wynikająca chociażby z definicji słownikowej) warunkowość, oddawanej w orzecznictwie TS dotyczącym ww. statuowanej prawem wtórnym procedury rozliczania rachunków (ang. „procedure for clearance of accounts”);
2. ochrona praworządności (pkt A24 akapit drugi zd. drugie konkluzji oraz pkt 22 akapit drugi zd. drugie załącznika do konkluzji); projektowane rozporządzenie jako samoistny cel ochronę praworządności wskazuje w szczególności w preambule, (motywy: 1, 2, 3, 8), co z kolei odzwierciedlone zostaje w ust. 2 art. 3.

Co prawda motywy 5, 6, 9 i 10 – zauważa Służba Prawna Rady (opinia, pkt 27) – odnoszą się do związku między poszanowaniem praworządności „a skutecznym wykonywaniem budżetu Unii, do ochrony interesów finansowych Unii oraz do przestrzegania zasady należytego zarządzania finansami”, jednak zdaniem Służby Prawnej Rady twierdzenie to nie zostało ani wyjaśnione, ani jego prawdziwość nie została dowiedziona^[25].

Jak powyżej zauważono, kryteria warunkowości jakiegokolwiek rozporządzenia finansowego (czy innego rodzaju aktu prawnego w znaczeniu źródła prawa) w odniesieniu do zarzucanego naruszenia muszą być nie tylko jasno wyrażone przez prawodawcę, ale skoro mowa o warunkowości, czyli o porównywaniu jednego z drugim, to kryteria te mają jednocześnie spełniać wymóg bezpośredniego powiązania z celem określonego finansowania, jeśli warunkowość rzeczywiście chronić ma finanse. Na takiej zasadzie już obecnie obowiązujące przepisy pochodnego prawa Unii pozwalają stosować warunkowość (wskazuje się np. art. 74 ust. 3 i art. 142 ust. 1 lit. a rozporządzenia ogólnego nr 1303/2013 w zw. z art. 19 ust. 1 TUE i art. 47 Karty). W piśmiennictwie sygnalizującym to zagadnienie stosuje się podejście selektywne pomijając, że przepisy rozporządzenia 1303/2013 operują rzeczywistą warunkowością obligatoryjną, a więc warunkowością pozbawioną dyskrecjonalności (fakultatywności) przy stosowaniu kryteriów warunkowości i formułowaną in concreto; ten drugi wymóg oznacza warunkowość opartą na sprecyzowanych przesłankach prawnomaterialnych, także co do kryterium praworządności w kontekście prawa do niezawisłego i bezstronnego sądu (art. 47 akapit drugi Karty), jak i co do samego finansowania (np. wymóg wskazania konkretnego programu operacyjnego)^[26]. O selektywności tego podejścia świadczy także to, że autorzy na przytoczenie swoich tez wskazują oparty jednak na koncepcji in concreto wyrok TS z 17.09.2014 r., Liivimaa Lihaveis, C-562/12, ECLI:EU:C:2014:2229, pkt 67–75, wydany w odniesieniu do przepisów rozporządzenia 1083/2006^[27] (naruszenie art. 47 Karty poprzez stosowanie regulacji krajowej w sposób nieprzewidujący prawa dostępu do sądu w przypadku wydania decyzji administracyjnej odmawiającej finansowania z funduszy Unii; decyzja odrzucająca wniosek o dofinansowanie nie podlega zaskarżeniu do sądu – sentencja, pkt 3).

Konieczne jest podejście in concreto, czyli skonkretyzowane powiązanie między uchybieniem a konkretną operacją, której finansowanie zawiesza się; aby można było mówić o warunkowości rzeczywistej (niearbitralnej) ustanowione w niej wymogi przestrzegania określonych kryteriów mają być przedmiotowo związane z funduszami UE. Orzecznictwo luksemburskie w tym kontekście operuje zwrotem „wystarczająco bezpośredni związek” – wyrok Sądu UE z 19.04.2013 r., Włochy/Komisja, sprawy połączone T-99/09 i T-308/09, ECLI:EU:T:2013:200 (utrzymany w mocy wyrokiem TS z 6.11.2014 r., C385/13 P, ECLI:EU:C:2014:2350), pkt 53: „Brzmienie, kontekst prawny, cel i geneza odnośnych przepisów wskazują zatem wyraźnie, że aby uzasadnić stwierdzenie, że płatności czasowe nie mogą zostać zaakceptowane ze względu na toczące się postępowanie w sprawie naruszenia, wystarczy, aby Komisja wykazała, iż przedmiot tego postępowania pozostaje w wystarczająco bezpośrednim związku ze ‘środkiem’, w którego zakres wchodzą ‘działania’, których dotyczy dany wniosek o płatność”. I dalej ten wyrok (pkt 55): „Wobec tego należy zbadać, czy w niniejszym wypadku Komisja właściwie oceniła istnienie wystarczająco bezpośredniego związku pomiędzy przedmiotem postępowania w sprawie naruszenia […] i przedmiotem środka […] od którego zależały wnioski o płatności uznane za niedopuszczalne”.

Mówimy o „wystarczająco bezpośrednim związku” (fr. „lien suffisamment direct”; zwrot ten stosunkowo często występuje w orzecznictwie luksemburskim w rozmaitym kontekście) – a nie o ryzyku wystąpienia tego związku, tak jak to ma miejsce w art. 3 ust. 1 in pr. projektowanego rozporządzenia zawierającym zwrot „risks affecting” – ryzyko polegające na tym, że naruszenie kryterium praworządności może wpływać na należyte zarządzanie finansami i ochronę interesów finansowych UE, chociaż ten wpływ nie musi mieć miejsca. O takim związku („wystarczająco bezpośrednim związku”) i to o związku realnym (a nie o ryzyku wystąpienia tego związku), czytamy w pkt 100 ww. wyroku TS w sprawie C385/13 P (wydanego w reakcji na odwołanie złożone od powyżej cytowanego wyroku Sąd T-99/09; dostępna jest tylko włoska i francuska urzędowa wersja językowa) – Komisja przekonała Trybunał przedstawieniem niepodważalnego dowodu „istnienia [fr. „l’existence”] wystarczająco bezpośredniego związku między przedmiotem postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego […] a przedmiotem wniosków o płatności uznanych za niedopuszczalne, zaś związek ten sam w sobie uzasadnia zastosowanie art. 32 ust. 3 akapit pierwszy lit. f i akapit drugi rozporządzenia nr 1260/1999”^[28]. Dowodem na brak owego „bezpośredniego związku” jest np. art. 4 ust. 3 projektowanego rozporządzenia, w myśl którego przyjęte środki (sankcje finansowe) są proporcjonalne do charakteru, powagi i zakresu uogólnionego braku w zakresie praworządności, lecz nie do powagi faktycznych, czy nawet potencjalnych konsekwencji dla budżetu Unii – co przeczy tezie o „ścisłym i znaczącym powiązaniu” zawartej w materiach Parlamentu Europejskiego dotyczących teorii (istoty) warunkowości i praktyki legislacyjnej UE („warunkowość musi mieć ścisłe i znaczące powiązanie z wydatkami”)^[29].

Proponowany mechanizm warunkowości nie ustanawia prawdziwego (rzeczywistego) związku między sankcjami, które mają zostać przyjęte a ochroną finansów (budżetu), ale służyć ma nałożeniu sankcji z tytułu naruszenia praworządności jako takiej, tak samo, jak to ma miejsce na mocy procedury ustanowionej w art. 7 ust. 3 TUE. Odnośne cele i konsekwencje obu procedur nie są właściwie oddzielone i mogą się ze sobą pokrywać. Systemu warunkowości przewidzianego we wniosku Komisji „nie można uznać za niezależny lub autonomiczny od procedury określonej w art. 7, gdyż jego odnośne cele i konsekwencje nie są właściwie oddzielone i mogą się ze sobą pokrywać” – konkluduje w swojej opinii Służba Prawna Rady^[30].

4. PRZESTRZEGANIE „PRAWORZĄDNOŚCI” WARUNKIEM KONIECZNYM WYPŁATY TAKŻE ŚRODKÓW FINANSOWYCH ZAWARTYCH W INSTRUMENCIE NEXT GENERATION EU – PKT 22 I PKT 23 ZAŁĄCZNIKA DO KONKLUZJI RADY EUROPEJSKIEJ

Załącznik do konkluzji Rady Europejskiej łączy ochronę interesów finansowych UE nie tylko z zasadą praworządności, lecz także z innymi ogólnymi zasadami zawartymi w Traktatach Unii, w szczególności zgodnie z wartościami zapisanymi w art. 2 TUE i w stosunku do samych konkluzji rozszerza nowy system warunkowości na instrument Next Generation EU (pkt 22 akapit pierwszy załącznika do konkluzji Rady Europejskiej). Z kolei w akapicie drugim pkt 22 załącznika do konkluzji, tak jak w konkluzjach, w dwóch oddzielnych zdaniach odniesiono się do: ochrony interesów finansowych UE i odrębnie do poszanowania praworządności. Na pytanie o sankcje z tytułu nieprzestrzegania praworządności odpowiedź pada w pkt 23 akapit pierwszy załącznika do konkluzji (nawiązujący do pkt 22 załącznika do konkluzji): „Na tej podstawie zostanie wprowadzony system warunkowości w celu ochrony budżetu i instrumentu Next Generation EU. W tym kontekście Komisja zaproponuje środki w przypadku naruszeń przyjmowane przez Radę większością kwalifikowaną”.

Wieloletnie ramy finansowe i wieloletni instrument odbudowy oparte są prawnie na tym samym akcie, tj. na decyzji o zasobach własnych Unii. Według pkt 5 konkluzji Rady Europejskiej, Komisja przy organizowaniu Next Generation EU zostanie uprawniona – na mocy decyzji w sprawie zasobów własnych – do zaciągnięcia w imieniu Unii pożyczek na rynkach kapitałowych do wysokości 750 mld EUR w cenach z 2018 r. Oznacza to, że implementacja konkluzji Rady Europejskiej w zakresie instrumentu odbudowy wymaga ratyfikacji w państwach członkowskich. Bez tej ratyfikacji instrument odbudowy nie będzie działać. Konieczne będzie stosowanie przepisów, o których mowa w art. 311 TFUE akapit trzeci zd. pierwsze TFUE, w odniesieniu do których Rada, stanowiąc zgodnie ze specjalną procedurą ustawodawczą, jednomyślnie i po konsultacji z Parlamentem Europejskim, przyjmuje decyzję określającą przepisy mające zastosowanie do systemu zasobów własnych Unii – oraz po ratyfikacji w państwach członkowskich (zd. trzecie akapit trzeci art. 311), co decyzję w sprawie zasobów własnych Unii upodabnia do prawa pierwotnego (por. uwagi na kanwie art. 269 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, Inghelram 2008, 379).

Obowiązująca decyzja Rady z 26.05.2014 r. w sprawie systemu zasobów własnych Unii Europejskiej,^[31] dotycząca perspektywy 2014–2020, stosowana będzie do czasu, aż zostanie uchylona przez nową decyzję i ta nowa decyzja obowiązywać będzie z datą wsteczną, jeśli np. ze względu na proces ratyfikacji w państwach członkowskich wejdzie w życie po 1 stycznia 2021 r. Polska dokonała ratyfikacji tej decyzji ustawą z 9.04.2015 r.^[32]. Decyzja ta, zgodnie z jej art. 11 akapit trzeci, weszła w życie w stosunku do wszystkich stron, w tym w stosunku do Polski, 1.10.2016 r., a więc z prawie dwuletnim opóźnieniem (z godnie z art. 11 akapit czwarty decyzji stosuje się ją od 1.01.2014 r.). Retroakcja jest cechą charakterystyczną unijnych regulacji finansowych, np. art. 312 ust. 4 TFUE (rozporządzenie ustanawiające nowe wieloletnie ramy finansowe) albo obowiązujące rozporządzenie wykonawcze budżetu rocznego z 18.07.2018 r.^[33], o którym mowa w art. 322 ust. 1 TFUE, stosuje się od 2.08.2018 r., ale wg motywu 222 tego rozporządzenia, w celu zapewnienia, aby cały okres programowania podlegał spójnemu zbiorowi zasad, konieczne jest, aby niektóre zmiany do tych rozporządzeń miały zastosowanie od 1.01.2014 r. – przy zastrzeżeniu: przewidując stosowanie tych zmian z mocą wsteczną, uwzględnia się uzasadnione oczekiwania. Ewentualne zawetowanie przez któreś z państw członkowskich, niezadowolonych z prac nad nową warunkowością, obecnie projektowanej decyzji Rady w sprawie systemu zasobów własnych Unii Europejskiej pozwoli przyjąć budżet (bez instrumentu Next Generation).

Przypomnijmy, że obecnie praktykowany model finansowania Unii Europejskiej opiera się na wprowadzeniu budżetu ogólnego, jako przeciwieństwa budżetów instytucji europejskich, które początkowo stanowiły odrębne dziedziny integracji (Żukrowska 2009, 56). Powstawanie budżetu ogólnego opiera się na budżecie wieloletnim (wyodrębnianym obok budżetu właściwego, tzn. budżetu rocznego), określanego mianem wieloletnich ram (perspektyw) finansowych (WRF). Wieloletnie ramy finansowe stanowią narzędzie służące programowaniu finansowemu i zapewnianiu dyscypliny budżetowej, która ma na celu zagwarantowanie, aby wydatki Unii były przewidywalne i utrzymywały się w uzgodnionych granicach. Z Ramami tymi ma być zgodny budżet roczny (art. 312 ust. 1 akapit trzeci TFUE). Jednak bez nowych WRF finansowanie w Unii odbywać się może w oparciu o budżet właściwy, a nawet w oparciu o prowizorium przewidziane w art. 315 TFUE, jeśli daje o sobie znać przeszkoda w osiąganiu politycznego porozumienia dotyczącego budżetu (rocznego), czyli gdy na początku roku budżetowego budżet nie jest jeszcze przyjęty, co miało miejsce w przeszłości (np. budżety na lata 1980, 1985, 1986, 1988, które uchwalono z opóźnieniem, wprowadzając prowizorium budżetowe na okresy od pięciu do sześciu miesięcy); odpowiednikiem art. 315 TFUE w odniesieniu do WRF jest art. 312 ust. 4 TFUE, czyli poprzednie WRF są podstawą rozwiązania przejściowego tak, jak plan budżetowy poprzedniego roku budżetowego względem wyjątkowego budżetu określonego w art. 315 akapit pierwszy TFUE (Waldhoff 2016, komentarz do art. 312 TFUE, nr boczny 6).

Rozwiązanie legislacyjne oparte na jednomyślności w Radzie i ratyfikacji w państwach członkowskich daje państwom prawo podwójnego weta – pierwszy raz, gdy państwa działają poprzez Radę; dwa – bezpośrednio, w związku z wymogiem ratyfikacji. Z tego można wyprowadzić zakaz przyjmowania rozporządzenia zawierającego procedurę warunkowości w zwyklej procedurze (kwalifikowaną większością w Radzie, co zakłada projekt Komisji), skoro procedura ta ma odnosić się także do instrumentu Next Generation EU.

5. ODWRÓCONA WIĘKSZOŚĆ KWALIFIKOWANA

Załącznik do konkluzji Rady Europejskiej, inaczej niż zaprojektowane przez Komisję rozporządzenie o nowym mechanizmie warunkowości (art. 5 ust. 7 rozporządzenia), posługuje się pojęciem kwalifikowanej większości (pkt 23 akapit pierwszy zd. drugie załącznika do konkluzji), a nie odwróconej większości kwalifikowanej (projekt rozporządzenia). W myśl obu rozwiązań Komisja proponuje środki (konsekwencje prawne w postaci wstrzymania finansowania) przyjmowane przez Radę (uprawnienie wykonawcze w znaczeniu stosowania prawa). Według projektu rozporządzenia decyzję proponowaną przez Komisję uznaje się automatycznie za przyjętą, jeśli państwo członkowskie, którego decyzja dotyczy, nie zdoła uzyskać w Radzie kwalifikowanej większości do odrzucenia proponowanej przez Komisję decyzji; odwróconą większość kwalifikowaną nazywa się „półautomatyzmem” (Kranz, Wyrozumska 2012 i akta unijnego prawa pochodnego wskazane w przyp. 28). Odwrócona zasada głosowania większością kwalifikowaną została wprowadzona do paktu fiskalnego w art. 7 zd. drugie (Traktatu o stabilności, koordynacji i zarządzaniu w Unii Gospodarczej i Walutowej)^[34] i uznawana jest za regulację wywołującą „największe wątpliwości prawne” w tym pakcie^[35], chociaż przepis ten adresowany jest nie do instytucji Unii, tylko do państw stron paktu. Mimo to w opracowaniach wydawałoby się naukowych dotyczących omawianego projektu rozporządzenia ta odwrócona metoda głosowania jest ujmowana bez szerszego kontekstu systemowego^[36] lub wręcz pomijana jest kwestia legalności tej procedury (Poździk 2018, 4 i n.).

Natomiast zaproponowana w załączniku do konkluzji Rady Europejskiej „zwykła” kwalifikowana większość Rady (zdefiniowana w art. 238 ust. 3 lit. a zd. pierwsze TFUE) oznacza, że do odrzucenia proponowanych przez Komisję sankcji finansowych wobec danego państwa członkowskiego wystarczy mniejszość blokująca (art. 238 ust. 3 lit. a zd. drugie TFUE), np. wystarczy do odrzucenia sankcji wymierzonych w Polskę, aby Polska przekonała trzy inne państwa, które wraz z Polską reprezentują 35 proc. populacji UE. W przypadku odwróconej większości kwalifikowanej Polska musiałaby przekonać 55 proc. państw członkowskich (praktycznie jest to szesnaście państw) reprezentujących 65 proc. populacji Unii. Mało tego, w odniesieniu do kwalifikowanej większości państwo wstrzymujące się od głosu jest traktowane jako państwo głosujące przeciw (przeciw projektowi decyzji przedstawionej przez Komisję). Wystarczy, aby państwo zagrożone sankcjami przekonało inne państwa do samego wstrzymania się; zaś przy odwróconej większości kwalifikowanej i głos wstrzymujący się jest liczony jako głos przeciw odrzuceniu decyzji Komisji.

Legalność odwróconej większości należy rozważyć też w zw. z art. 291 ust. 2 TFUE ustanawiającym kompetencje wykonawcze Rady. Przepis ten ustanawia ramy prawne, zgodnie z którymi unijny prawodawca w aktach prawa wtórnego może powierzyć Radzie uprawnienie wykonawcze. Jednak przeciwko wyprowadzaniu uprawnień wykonawczych Rady – w ramach stanowienia jednolitych warunków wykonywania prawnie wiążących aktów Unii na podstawie art. 291 ust. 2 TFUE – do wydawania „aktu, który ustanawia uprawnienie do nakładania grzywien na państwo członkowskie” wypowiedział się TS (biorąc pod uwagę specyfikę tej regulacji traktatowej) w wyroku z 20.12.2017 r., Hiszpania/Rada, C-521/15, ECLI:EU:C:2017:982, pkt 48–49^[37]. Jak wynika z tego orzeczenia, pojęcie „decyzji” wydawanej przez Radę na podstawie art. 291 ust. 2 TFUE odnosi się zarówno do pojęcia stanowienia prawa (odnosi się do aktów generalnych i abstrakcyjnych), jak i do aktów indywidualno-konkretnych (do stosowania prawa). „Jednolite wdrażanie” (o którym mowa w tym przepisie) danego aktu prawa (w znaczeniu źródła prawa, czyli aktu legislacyjnego) samo w sobie uzasadniać może nadanie Radzie uprawnienia do przyjmowania decyzji jednostkowych – akt stosowania, tj. mówiąc w skrócie subsumpcja jako istota stosowania prawa, polegająca na zestawieniu stanu faktycznego i prawnego (por. np. Ziembiński 1997, 226–227), a nie stanowienia prawa – o nałożeniu sankcji finansowych na dane państwo członkowskie. Tak traktuje o tym np. motyw 25 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1173/2011 z 16.11.2011 r. w sprawie skutecznego egzekwowania nadzoru budżetowego w strefie euro^[38]. Artykuł 8 rzeczonego rozporządzenia, zatytułowany „Sankcje za manipulowanie danymi statystycznymi”, przewiduje w ust. 1 in pr.: „Rada, stanowiąc na zalecenie Komisji, może zdecydować o nałożeniu grzywny na państwo członkowskie […]”. Na tym polega hybrydalne podejście do pojęcia „akty prawa”, co dotyczyć może decyzji i rozporządzeń w rozumieniu art. 288 TFUE (por. Kurcz 2012, komentarz do art. 288, teza 288.1.1.).

Artykuł 5 ust. 8 projektowanego rozporządzenia: „Rada, stanowiąc [ang. „acting”] większością kwalifikowaną, może zmienić wniosek Komisji i przyjąć zmieniony tekst jako decyzję Rady”. Określenia typu „stanowiąc” lub „przyjmuje” w systemie Unii mają znaczenie autonomiczne i w języku angielskim oznaczają po prostu „działanie”, które w odniesieniu do Rady co do zasady jest legislacją (art. 16 ust. 1), zaś co do wyjątku subsumpcją. Do obu postaci tego „działania” („stanowienia”) odnosi się art. 16 ust. 3 TUE. Innego generalnego przepisu traktatowego mówiącego o procedurze głosowania przez Radę nie ma, a w myśl art. 13 ust. 2 zd. pierwsze TUE, każda instytucja działa w granicach uprawnień przyznanych jej na mocy Traktatów, zgodnie z procedurami, na warunkach i w celach w nich określonych, zaś zdanie drugie tego przepisu stanowi, że instytucje lojalnie ze sobą współpracują.

Zaproponowana przez Komisję, w projekcie rozporządzenia zawierającym nowy mechanizm warunkowości, odwrócona większość kwalifikowana wydaje się pozostawać w sprzeczności z art. 16 ust. 3 TUE („o ile Traktaty nie stanowią inaczej, Rada stanowi [ang. „shall act” – jako działanie] większością kwalifikowaną”). Już naruszeniem tego przepisu poprzez obejście zawartego w nim prawa byłoby np. stwierdzenie, że art. 16 ust. 3 TUE, ponieważ odnosi się do procedury stanowienia prawa, nie znajduje zastosowania do stosowania prawa, czyli do uprawnień wykonawczych Rady ujmowanych jako akt subsumpcji (takie podejście jest możliwe, jeśli nie posłużymy się pojęciami autonomicznymi prawa Unii, trafnie oddawanymi w warstwie leksykalnej w języku angielskim). Wtedy Rada najpierw jako instytucja prawodawcza stanowiłaby prawo pochodne wg procedury wymaganej traktatem (kwalifikowaną większością), a następnie w ramach tego stanowienia przyjęłaby dla siebie procedurę wykonawczą (w rozumieniu stosowania tego prawa) obcą prawu pierwotnemu, pozwalającą „działać” („stanowić”) odwróconą większością kwalifikowaną. W tym kontekście stwierdzimy, że art. 5 ust. 1 w zw. z art. 13 ust. 2 TUE nakazuje odnieść zasadę przyznania do podziału kompetencji między instytucjami Unii.

Dodajmy, iż TFUE na zasadzie wyjątku w art. 136 ust. 3 (dodany 1.05.2013 r.)^[39] – zawierającym postanowienia szczególne dla państw członkowskich (mechanizm stabilności), których walutą jest euro (dotyczy rygorystycznych warunków udzielania pomocy finansowej w ramach mechanizmu stabilności) – dopuszcza (w zdaniu drugim) odwróconą większość kwalifikowaną, ale jako kompetencję adresowaną nie do instytucji Unii, lecz wyłącznie do państw członkowskich. W sumie art. 136 ust. 3 TFUE legalizuje art. 7 zd. drugie paktu fiskalnego, skoro art. 2 ust. 2 zd. pierwsze tego paktu zawiera deklarację zgodności z Traktatami stanowiącymi podstawę UE.

Biorąc pod uwagę hybrydalny charakter unijnych aktów prawa, w interesującym nas zakresie należy przytoczyć wyrok TS z 6.05.2008 r., Parlament Europejski/Rada, C-133/06, ECLI:EU:C:2008:257, pkt 56: „Uznanie, że instytucja ma możliwość wprowadzania wtórnych podstaw prawnych – niezależnie od tego, czy zmierzałyby one do usztywnienia, czy też złagodzenia trybu wydawania aktu – oznaczałoby przyznanie jej uprawnień prawodawczych wykraczających poza to, co przewiduje traktat”. I dalej pkt 57 (oraz przytoczone tam orzecznictwo): „Prowadziłoby to również do zezwolenia jej na naruszenie zasady równowagi instytucjonalnej, która oznacza, że każda instytucja wykonuje swoje kompetencje z poszanowaniem kompetencji pozostałych instytucji”.

Nie można mówić o koncepcji art. 16 ust. 3 TUE jako domyślnej metody działania Rady (jeśli przepis prawa pochodnego nie stanowi inaczej) w odniesieniu do kwalifikowanej większości Rady z przepisów rozporządzenia 1303/2013 ustanawiających warunkowość makroekonomiczną – w art. 23 ust. 10 w zw. z ust. 9 rozporządzenia 1303/2013 (odwrócona większość kwalifikowana), w przeciwieństwie do ust. 6 art. 23 (większość kwalifikowana). Wszak 25 państw członkowskich UE, które podpisały Traktat o stabilności, koordynacji i zarządzaniu (pakt fiskalny), zgodziło się zastosować mechanizm odwróconej większości kwalifikowanej m.in. przy podejmowaniu decyzji, czy objąć państwo członkowskie procedurą nadmiernego deficytu (tak argumentowała Komisja w 2014 r.^[40], a także Służba Prawna Rady w opinii wydanej podczas negocjacji w sprawie paktu fiskalnego^[41]), chociaż jedynie w strefie EURO – art. 7 zd. drugie tego Traktatu (modyfikuje art. 126 TFUE) w zw. z zd. pierwszym art. 7 i art. 2 ust. 2 w zw. z art. 136 ust. 3 zd. drugie TFUE, a ten ostatni przepis stanowi podstawę traktatową owej modyfikacji. Taka argumentacja przemawia za odrzuceniem głosowania większością odwróconą zaproponowaną przez Komisję w projektowanym rozporządzeniu, która to forma głosowania nie znajduje jakiegokolwiek potwierdzenia w podstawie traktatowej (brakuje odpowiednika art. 136 ust. 3 zd. drugie TFUE, a przepis ten adresowany jest tylko do państw członkowskich).

Oprócz tego koncepcja domyślnej metody głosowania wymagałaby szczegółowego uzasadnienia istoty danej regulacji i warunków stosowania tej regulacji – zwraca uwagę wyrok TS w sprawie Parlament Europejski/Rada, C-133/06, pkt 45–47 i przytoczone tam orzecznictwo. Rozstrzygnięcie to dotyczy „wprowadzania środków, które nie mają zasadniczego znaczenia dla materii wymagającej uregulowania” jako uprawnienia Rady do przyjmowania środków wykonawczych, gdy metoda podejmowania decyzji jest odmienna od domyślnej metody głosowania. Wskazane orzecznictwo wyklucza odwróconą większość kwalifikowaną w przypadku projektowanej warunkowości, bowiem tutaj nie mamy do czynienia z wprowadzaniem środków, które nie mają zasadniczego znaczenia dla materii wymagającej uregulowania – to po pierwsze. Po drugie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „sama praktyka Rady nie może […] prowadzić do odchodzenia od norm traktatu, a w konsekwencji nie może stanowić precedensu wiążącego instytucje Unii” – wyrok TS z 25.10.2017 r., Komisja/Rada (CMR15), C-687/15, ECLI:EU:C:2017:803, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo.

W każdym bądź razie nawet „najpłytszego” warunku sine qua non w postaci szczegółowego uzasadnienia zarówno co do charakteru, jak i warunku przyjmowanych przez Radę środków – jeśli Rada miałaby uzyskać uprawnienia oparte na innej metodzie głosowania niż ta z art. 16 ust. 3 TUE – nie spełnia wniosek Komisji zawierający omawiane rozporządzenie, w którym to wniosku uzasadnienie większości odwróconej (zawarte w motywie 15 zd. ostatnie) jest zwykłym stwierdzeniem głoszącym, że należy stosować odwróconą kwalifikowaną większość, czyli „brakuje odpowiedniego uzasadnienia”^[42].

Dotychczas TS nie wypowiadał się w sprawie ustanowienia odwróconej zasady głosowania w prawie wtórnym.

6. POWRÓT RADY EUROPEJSKIEJ DO NOWEJ WARUNKOWOŚCI

Powstaje pytanie, co kryje się pod treścią zawartą w akapicie drugim pkt 23 załącznika do konkluzji Rady Europejskiej zapowiadającym szybki powrót Rady Europejskiej do omawianej warunkowości mającej na celu ochronę budżetu i instrumentu Next Generation EU. Przede wszystkim należy odrzucić następujący scenariusz trzech kroków, który może wydawać się logiczny na pierwszy rzut oka:

1. Komisja przedstawi propozycję mechanizmu warunkowości w celu ochrony budżetu (w celu ochrony finansowych interesów UE).
2. Rada UE zatwierdza mechanizm większością kwalifikowaną.
3. Sprawa wraca na radę Europejską (tutaj obowiązuje jednomyślność).

Ad. 1

Jak już wyżej wyjaśniono, konkluzje Rady Europejskiej proklamują – po pierwsze – abstrakcyjną ochronę interesów finansowych Unii, która ma odbywać się w sposób konkurencyjny względem art. 7 TUE, w szczególności w oparciu o wszystkie wartości zawarte w art. 2 TUE (a nie tylko w oparciu o występujący tam wymóg praworządności) wiązane z ochroną finansów jedynie w sposób abstrakcyjny (pkt A24 akapit pierwszy konkluzji i pkt 22 akapit pierwszy załącznik do konkluzji), zaś w projektowanym przez Komisję rozporządzeniu takie abstrakcyjne powiązanie dotyczy tylko praworządności, aczkolwiek szerzej ujmowanej niż w prawie traktatowym; po drugie, jedynie w konkluzjach Rady Europejskiej oddzielnie proklamowana jest ochrona samoistnie wskazanej praworządności (pkt A24 akapit drugi zd. drugie konkluzji i pkt 22 akapit drugi zd. drugie załącznika do konkluzji) jako jednego ze składników art. 2 TUE, tzn. praworządności ujętej w oderwaniu nawet od pojmowanej czysto abstrakcyjnie ochrony interesów finansowych (bez skonkretyzowania finansów) – w przeciwnym razie zbędny byłby właśnie pkt A24 akapit drugi zd. drugie konkluzji i pkt 22 akapit drugi zd. drugie załącznika do konkluzji.

Z kolei w świetle art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia w wersji pierwotnej naruszenie praworządności nie byłoby ani elementem koniecznym, ani wystarczającym, by ustanowić prawdziwy mechanizm warunkowości, co oznacza warunkowość niby obligatoryjną. Niby ten przepis jest obligatoryjny („odpowiednie środki są przyjmowane”), w przeciwieństwie do uznaniowego ust. 2 art. 3 („następujące elementy mogą być uznane za uogólnione braki w zakresie praworządności”; warunkowość fakultatywna), to nie można powiedzieć, że pewność prawa zostaje dotrzymana. Wszak odpada argumentacja głosząca, iż instytucje UE oceniają wyłącznie spełnienie przesłanek koniecznych do zastosowania warunkowości, skoro przesłanek tych nie sprecyzowano. Ponadto, aby mechanizm taki stanowił rzeczywistą warunkowość, nieprawidłowe funkcjonowanie praworządności musiałoby wpłynąć in concreto na obowiązek należytego zarządzania finansami w ramach wykonywania unijnych środków finansowych lub na ochronę interesów finansowych Unii.

Abstrahując od wyodrębnionej w konkluzjach Rady Europy praworządności, z konkluzji tych oraz z przedstawionego przez Komisję projektu rozporządzenia wynika, że ochrona praworządności ma być ujmowana w tym sensie oddzielnie względem ochrony interesów finansowych UE, że samoistnie i ex ante, tzn. czysto prewencyjnie (zapobiegawczo), co akcentuje piśmiennictwo anglojęzyczne (Komisja, chcąc napiętnować Polskę i Węgry, powieliła i poprawiła mechanizm prewencyjny z art. 7 TUE „z obawy przed wymogiem jednomyślności w odniesieniu do sankcji przewidzianych zgodnie z art. 7 ust. 2 i 3 TUE”)^[43], czyli najpierw uwarunkowania (praworządność), później fundusze (warunkowość ex ante). Wtedy sankcje finansowe z tytułu nieprzestrzegania praworządności mogą być stosowane bez związku z tym, jak w rzeczywistości przeprowadzana jest w danym państwie członkowskim kontrola wydatkowania unijnych środków finansowych. Zdaniem Trybunału Obrachunkowego, projekt przedstawiony przez Komisję ma na celu ustanowienie przepisów dających Komisji prawo do wszczęcia procedury, zanim faktycznie wystąpią jakieś zagrożenia praworządności^[44]; praworządność jako „warunek wstępny”.

Słowem, nieuprawnione wydaje się twierdzenie, że Rada implementując konkluzje Rady Europejskiej ograniczy się do przedstawienia propozycji mechanizmu warunkowości w celu ochrony finansowych interesów UE. Taka negacja wynika zarówno z jedynie abstrakcyjnie powiązanych z ochroną interesów finansowych Unii wszystkich traktatowych zasad ogólnych, jak i tym bardziej z powodu dodatkowego, samoistnego ujęcia jednej z tych zasad w konkluzjach, tj. zasady praworządności, a do tego dochodzi brak jasnych kryteriów praworządności. Inna rzecz, że odwołanie się do „uogólnionych braków w zakresie praworządności” w projektowanym rozporządzeniu nawet już po poprawkach naniesionych do projektu rozporządzenia (uwzględnionych w ww. Sprawozdaniu z 24.06.2018 r., 9499/1/19 REV 1), oznacza dublowanie takiej warunkowości z procedurą ustanowioną w art. 7 TUE. Natomiast w wyniku pierwszego czytania w Parlamencie Europejskim, w stosunku do wersji pierwotnej, dublowanie to nie odbywa się w formie zawoalowanej. Do preambuły dodano następujący motyw: „Zgodnie z art. 2, art. 3 ust. 1 i art. 7 TUE Unia ma możliwość podjęcia działań w celu ochrony jej nadrzędnych wartości konstytucyjnych i wspólnych wartości, na których została zbudowana, w tym jej zasad budżetowych. Państwa członkowskie, instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii oraz kraje kandydujące są zobowiązane do przestrzegania, ochrony i propagowania tych zasad i wartości oraz mają obowiązek lojalnej współpracy” (motyw 1b)^[45].

Dublowanie potęguje poprawka do art. 2 ust. 1 lit. b projektu rozporządzenia zawierającego definicję legalną „uogólnionego braku w zakresie praworządności”. Poprawka ta ów „brak w zakresie praworządności” łączy z negatywnym wpływem na ochronę środków finansowych UE poprzez powtórzenie ww. art. 3 ust. 1 in pr. w wersji pierwotnej projektu, czyli nadal „uogólnione braki w zakresie praworządności” w sposób abstrakcyjny mają zostać połączone z bliżej nieokreślonymi finansami Unii^[46]; inna poprawka^[47] przynosi dalsze rozszerzenie wzorca o „prawidłowe funkcjonowanie gospodarki rynkowej, a tym samym poszanowanie zasad gospodarki rynkowej i sił rynkowych w Unii, jak również skuteczne wdrożenie obowiązków wynikających z członkostwa, w tym osiąganie celu unii politycznej, gospodarczej i walutowej [ang. „monetary union”]” (dodany art. 3 ust. 1 lit. aa). Zwraca uwagę zwłaszcza „unia walutowa”, wskazana w art. 3 ust. 4 TUE, o której nie ma mowy w art. 3 ust. 1 TFUE przynoszącym katalog kompetencji wyłącznych UE, gdyż nie wszystkie kraje członkowskie należą do unii walutowej. Wyłączność kompetencji Unii w zakresie polityki pieniężnej została wskazana i zdefiniowana dopiero w Rozdziale 2 („Polityka pieniężna”; ang. „Monetary policy”) tytułu VIII („Polityka gospodarcza i pieniężna”) części trzeciej TFUE, który to tytuł zawiera wyodrębnione przepisy szczególne dotyczące wyłącznie strefy euro (Rozdział 4; por. Saganek 2010, 92–93). Takie odwołanie do unii walutowej w projektowanym mechanizmie warunkowości, przy wykładni dosłownej tego mechanizmu, można odebrać jako próbę wywierania presji na państwa członkowskie spoza na przyjęcie waluty unijnej, skoro nie zastrzeżono, iż dotyczy to państw, których walutą jest euro. Zwłaszcza, że jednocześnie Parlament Europejski zapis projektu rozporządzenia w zakresie Prokuratury Europejskiej poprawił warunkowo: „pod warunkiem uczestnictwa danego państwa członkowskiego” – art. 3 ust. 1 lit. f. Przepis ten, oparty na fakultatywności przy wymierzaniu sankcji finansowych („można stwierdzić”) oraz na przesłankach czysto formalnych, tj. przy braku przesłanki materialnej w postaci uchybień w wykorzystywaniu funduszy unijnych (naruszenie zasady proporcjonalności), brzmi następująco: „Uogólniony brak w zakresie praworządności w państwie członkowskim można stwierdzić, jeżeli wpływa to lub może wpływać w szczególności na co najmniej jeden z poniższych elementów: skuteczność i terminowość współpracy – na podstawie odpowiednich aktów prawnych i zgodnie z zasadą lojalnej współpracy – z Europejskim Urzędem ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych oraz – pod warunkiem uczestnictwa danego państwa członkowskiego – [oznaczony wyimek dopisano w pierwszym czytaniu]^[48] z Prokuraturą Europejską w ramach prowadzonych przez te organy dochodzeń lub postępowań przygotowawczych bądź wnoszonych i popieranych przez nie oskarżeń”.

Piśmiennictwo anglojęzyczne w kontekście projektowanego rozporządzenia operując „Dokumentem otwierającym debatę w sprawie pogłębienia unii gospodarczej i walutowej” – COM(2017) 291 z 31.05.2017 r. – wyjaśnia, że Dokument ten wydaje się popierać wzmacnianie zarządzania strefą euro pozostawiając poza tą strefą resztę państw członkowskich „włączając Węgry i Polskę z ich brakami w zakresie praworządności i praw podstawowych”^[49].

Abstrahując od rozszerzenia zakresu przedmiotowego wzorca w wyniku pierwszego czytania projektu rozporządzenia – które zwłaszcza ze względu na „unię walutową” jest dalej idące niż rozszerzenie zawarte w konkluzjach Rady Europejskiej – zauważamy, iż takie ujęcie warunkowości nie ma nic wspólnego z warunkowością rzeczywistą. „Prawdziwy mechanizm warunkowości nie może opierać się na założeniu, że ryzyko dla budżetu Unii istnieje siłą rzeczy, gdy pewne braki zostaną zakwalifikowane jako uogólnione. Wymaga raczej, aby istnienie takiego ryzyka było określone na podstawie jednoznacznych standardów i kryteriów”^[50], a kryteria te muszą być bezpośrednio powiązane z celem określonego finansowania. Tymczasem podejściu opartemu na przeciwnym rozumowaniu daje wyraz, w jeszcze w większym stopniu w stosunku do projektu pierwotnego, poprawka Parlamentu Europejskiego zastępująca ww. art. 3 ust. 1 in pr. katalogiem otwartym (w „szczególności”) wraz z wykreśleniem nawet abstrakcyjnego połączenia przestrzegania praworządności w państwach członkowskich z ochroną finansów Unii^[51]. W sumie w projektowanym rozporządzeniu, po pierwszym czytaniu, mowa jest wprost o dublowaniu procedury ochrony praworządności przewidzianej w art. 7 TUE (skoro znajdujemy bezpośrednie odesłanie do art. 7 TUE) i brakuje chociażby abstrakcyjnego połączenia ochrony finansów Unii z domniemanym naruszeniem praworządności, co oddawane jest w konkluzjach Rady Europejskiej poprzez dodatkowe samoistne wskazanie praworządność (pkt A24 akapit drugi zd. drugie konkluzji i pkt 22 akapit drugi zd. drugie załącznika do konkluzji). Już uznaniowość przepisów uprawniających Komisję i Radę do nakładania sankcji finansowych (art. 3 ust. 2 in pr. w wersji pierwotnej projektowanego rozporządzenia przewidywał, że „niektóre elementy mogą zostać uznane za uogólnione braki praworządności”, czego nie było w pierwotnym brzmieniu art. 3 ust. 1 in pr.) skomentowano w piśmiennictwie: „Przedstawione przepisy definiujące uogólnione braki w zakresie praworządności, będące przesłankami stosowania mechanizmu warunkowości, zostały sformułowane w sposób niezwykle szeroki, ich zakres jest właściwie niemożliwy do określenia a priori” (Łacny 2018, 14). W wyniku pierwszego czytania w Parlamencie Europejskim, jak powyżej wykazano, uznaniowość ta, sprzeczna z orzecznictwem luksemburskim, została spotęgowana (w szczególności nowe brzmienie art. 3 ust. 1 i art. 4 ust. 1).

Ad. 2

Rozwiązanie polegające na tym, że Rada kwalifikowaną większością przyjmowałaby w zwykłej procedurze ustawodawczej rozporządzenie ustanawiające nowy system warunkowości jest korzystne dla Komisji. We wniosku zawierającym projekt rozporządzenia jako podstawę prawną wskazano art. 322 ust. 1 lit. a TFUE^[52] (przepis ten stanowi podstawę rozporządzenia finansowego określającego nie wieloletnie ramy finansowe, tylko rozporządzenia wykonawczego budżetu rocznego). Jednocześnie Komisja w tym wniosku nie wyklucza, że rozporządzenie ustanawiające nowy system warunkowości mogłoby stanowić część rozporządzenia finansowego, ale nie rozporządzenia finansowego określającego wieloletnie ramy finansowe (implementującego konkluzje Rady Europejskiej dotyczące tych ram), które wyjątkowo przyjmowane jest przez Radę w specjalnej, a nie zwyklej, procedurze ustawodawczej – jednomyślnie, po uzyskaniu zgody Parlamentu Europejskiego, który stanowi większością głosów wchodzących w jego skład członków (art. 312 ust. 2 TFUE). Komisja proponuje wpisanie nowego mechanizmu warunkowości do ww. rozporządzenia wykonawczego budżetu rocznego^[53] przyjmowanego w zwyklej procedurze ustawodawczej, gdzie Rada działa kwalifikowaną większością. Skoro rzeczywiste mechanizmy warunkowości stanowią logiczną część funkcjonowania danego systemu finansowego i są konieczne dla realizacji celów lub ochrony takiego systemu, to ustanawiane są na tej samej materialnej podstawie prawnej, której użyto do przyjęcia instrumentu finansowego wspomaganego przez dany mechanizm. Jak podkreśla Trybunał Obrachunkowy, wniosek Komisji „stanowi odrębne rozporządzenie w ramach pakietu regulacyjnego dotyczącego wieloletnich ram finansowych na lata 2021–2027” (opinia, pkt 5), czyli nie odnosi się jedynie do budżetu rocznego.

Słowem, racjonalną podstawą prawną rozporządzenia ustanawiającego rzeczywisty system warunkowości odnoszony do WRF wydaje się być art. 312 TFUE^[54]. Natomiast biorąc pod uwagę, że wg konkluzji Rady Europejskiej nowy system warunkowości ma dotyczyć także instrumentu odbudowy implementowanego poprzez przyszłą decyzję Rady w sprawie systemu zasobów własnych Unii i decyzja ta jest wspólnym aktem także względem WRF, to w tej decyzji powinien zostać ustanowiony nowy system warunkowości. Takie podejście odpowiada orzecznictwu luksemburskiemu, zgodnie z którym podstawa traktatowa wtórnego aktu prawnego uzależniona ma być „w szczególności od celu i treści tego aktu” – wyrok TS z 22.10.2013 r., Rada/Komisja, C-137/12, ECLI:EU:C:2013:675, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo. Jeśli państwa członkowskie mają mieć przyznane środki finansowe z funduszu odbudowy tworzonego w oparciu o przepisy zawarte w decyzji w sprawie systemu zasobów własnych, ewentualne wstrzymanie wypłaty tych środków z powodu niespełniania wzorca warunkowości mogłoby mieć miejsce też na podstawie przepisów zawartych w tej decyzji, ustanawiających nową warunkowość, jak to wynika ze standardu określonego w ww. wyroku TS. Pod warunkiem, że będzie to wzorzec warunkowości spełniający kryteria orzecznictwa luksemburskiego, tj. powyżej scharakteryzowany wzorzec warunkowości rzeczywistej, czego nie można powiedzieć o projekcie pierwotnym rozporządzenia zawierającym nowy system warunkowości, a tym bardziej o projekcie zawierającym poprawki naniesione w wyniku pierwszego czytania w Parlamencie Europejskim oraz o projekcie postulowanym w konkluzjach Rady Europejskiej.

Ad. 3

Twierdzenie jakoby sprawa wniosku Komisji przedstawiającego projekt rozporządzenia zawierającego mechanizm warunkowości w toku procesu ustawodawczego miałaby wrócić do Rady Europejskiej (gdzie obowiązuje konsensus – art. 15 ust. 4 TUE) jest contra legem. W myśl art. 15 ust. 1 TUE: „Rada Europejska nadaje Unii impulsy niezbędne do jej rozwoju i określa ogólne kierunki i priorytety polityczne. Rada Europejska nie pełni funkcji prawodawczej”. Inna rzecz, że gdy ta kwestia wróci do Rady Europejskiej, na zasadzie niewiążącego impulsu legislacyjnego, to każde państwo członkowskie będzie mogło wetować nowe ustalenia.

W zakresie legislacyjnym kompetencja Rady Europejskiej ogranicza się do formułowania impulsu o charakterze politycznym. Impuls legislacyjny Rady Europejskiej nie jest prawnie wiążący dla instytucji Unii mających kompetencje legislacyjne. Doktryna zwraca uwagę, że chociaż Rada Europejska wydaje się być „pozbawiona funkcji legislacyjnej”, to instytucje unijne „były zazwyczaj ściśle związane jej sugestiami i wskazówkami. […] nie było czymś nietypowym, że w przypadku zablokowania procesu decyzyjnego w Radzie, projekt został przekazany do Rady Europejskiej w celu znalezienia kompromisu” (Edjaharian 2013, komentarz do art. 15, nr boczny 17 oraz 18). Właśnie na takiej zasadzie problem odwróconej kwalifikowanej większości z projektowanego rozporządzenia (obok samego powiązania praworządność z funduszami unijnymi) trafił do Rady Europejskiej – wyjaśniła prezydencja niemiecka podczas sesji plenarnej Parlamentu Europejskiego w dniu 9.07.2020 r. (Stan zaawansowania negocjacji Rady dotyczących rozporządzenia w sprawie ochrony budżetu Unii w przypadku uogólnionych braków w zakresie praworządności w państwach członkowskich): „Bez wytycznych Rady Europejskiej na temat elementów politycznych, które zostały wypracowane podczas oceny projektu, nie ma w zasadzie możliwości przeprowadzenia dalszych prac na poziomie technicznym. Jak tylko będą te wytyczne – mam nadzieję, że to nastąpi wkrótce – będziemy mogli bezzwłocznie podjąć prace nad tekstem ustawodawczym, aby negocjacje z Parlamentem mogły rozpocząć się jak najszybciej”^[55].

Według utrwalonego orzecznictwa luksemburskiego, co się tyczy ewentualnego „politycznego” przełożenia konkluzji Rady Europejskiej na prawo inicjatywy ustawodawczej Komisji, przełożenie to „nie może stanowić dla Trybunału podstawy do stwierdzenia nieważności” aktu unijnego prawa wtórnego wydanego wbrew konkluzjom Rady Europy, a w szczególności bezpodstawne jest powoływanie się na art. 15 TUE i zasadę lojalnej współpracy instytucji Unii, w celu stwierdzenie nieważności aktu wydanego przez instytucje UE wbrew konkluzjom Rady Europejskiej – wyrok TS z 21.06.2018 r., Polska/Parlament i Rada, C-5/16, ECLI:EU:C:2018:483, pkt 86 (dotyczy konkluzji Rady Europejskiej z 23–24.10.2014 r.) i przytoczone tam orzecznictwo; na rozstrzygnięciu zawartym w tymże pkt 86 opiera się rozstrzygnięcie z wyroku Sądu UE z 12.12.2019 r., Tàpias, T-527/16, ECLI:EU:T:2019:856, pkt 117 i przytoczone tam orzecznictwo (dotyczy konkluzji Rady Europejskiej z 7–8.02.2013 r.).

Słowem, Rada Europejska z prawnego punktu widzenia nie uczestniczy w procesie legislacyjnym ustanawiającym jakąkolwiek procedurę, np. warunkowości, a w wykonywaniu procedury (subsumpcja) bierze udział na postawie szczególnego przepis traktatowego, np. art. 7 ust. 2 TUE.

7. WNIOSKI

1. Prawdziwa warunkowość (ang. „genuine conditionality” – określenie Służby Prawnej Rady zawarte w opinii z 25.10.2018 r.), zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wymaga istnienia (fr. „l’existence”) naturalnego (faktycznego) związku przyczynowo-skutkowego (fr. „lien suffisamment direct” – określenie TSUE) między sprecyzowanym kryterium pozbawionym uznaniowości (charakteryzującej warunkowość fakultatywną) a konkretnym finansowaniem; nie wystarczy ryzyko wystąpienia takiego związku (oznaczające warunkowość prewencyjną). W projektowanym przez Komisję rozporządzeniu z 2.05.2018 r., a tym bardziej w konkluzjach Rady Europejskiej z 17–21.07.2020 r., żaden z tych wymogów nie jest spełniony. Jeśli nawet te wymogi zostałyby spełnione, to i tak taka warunkowość pozostawałaby w sprzeczności z art. 7 TUE, gdyby jako kryterium przyjmowała art. 2 TUE bądź którąś z wartości wskazanych w tym przepisie, w tym zasadę „rule of law” (w urzędowym przekładzie TSUE zasada ta określana jest jako „praworządność”). W odniesieniu do takiego systemu warunkowości, w kontekście niezgodności z art. 7 TUE, Służba Prawna Rady konkluduje: „nie można uznać za niezależny lub autonomiczny od procedury określonej w art. 7, gdyż jego odnośne cele i konsekwencje nie są właściwie oddzielone i mogą się ze sobą pokrywać” (opinia, pkt 34 oraz pkt 51). Poprzez rozporządzenie nie można dublować lub modyfikować regulacji traktatowych. Jakiekolwiek rozporządzenie wprowadzające nową warunkowość opartą na praworządności lub innych wartościach zapisanych w art. 2 TUE mogłoby być aktywowane dopiero po wyczerpaniu procedury opisanej w art. 7 TUE, w tym po jednomyślnym stwierdzeniu przez Radę Europejską „poważnego i stałego naruszenia” tych wartości (art. 7 ust. 2 TUE), czyli nie wystarczy ryzyko wystąpienia tej przesłanki materialnej, za czym przemawia zasada jednolitości systemu prawa Unii.
2. Najpierw dochowanie praworządności, później finansowanie unijne (warunkowość ex ante) – na takiej zasadzie opiera się nowy mechanizm warunkowości zawarty w projektowanym przez Komisję rozporządzeniu z 2.05.2018 r., zwłaszcza po poprawkach wprowadzonych podczas pierwszego czytania w Parlamencie Europejskim (17.01.2019 r.). Jeszcze bardziej hasło „fundusze za praworządność” oddano w konkluzjach Rady Europejskiej z 17–21.07.2020 r. Nie jest to logiczna (prawdziwa, rzeczywista) warunkowość, wymagana traktatami, akcentowana przez orzecznictwo luksemburskie oraz przez opinię Służby Prawnej Rady i opinię Trybunału Obrachunkowego ogłoszonej 17.08.2018 r. Bliżej niesprecyzowane nieprawidłowe postępowanie danego państwa członkowskiego nie musiałoby wpłynąć realnie lub nawet potencjalnie w konkretnej sytuacji na ochronę interesów finansowych Unii albo na obowiązek należytego zarządzania finansami Unii. Ponadto poprawki Parlamentu Europejskiego jako kryterium poza samą praworządnością wskazują m.in. „prawidłowe funkcjonowanie gospodarki rynkowej, a tym samym poszanowanie zasad gospodarki rynkowej i sił rynkowych w Unii, również skuteczne wdrożenie obowiązków wynikających z członkostwa, w tym osiąganie celu unii politycznej, gospodarczej i walutowej” – co przy wykładni dosłownej tego mechanizmu, można odebrać jako próbę wywierania presji na państwa członkowskie spoza strefy EURO na przyjęcie waluty unijnej.
3. Warunkowość ex ante powiązana z praworządnością stanowić będzie naruszenie art. 7 TUE poprzez obejście procedury tam zawartej, bowiem ta traktatowa procedura ma charakter reaktywny i w przeciwieństwie do warunkowości projektowanej stosowana jest w trybie jednomyślności Rady Europejskiej – która działa w sytuacji wystąpienia „poważnego i stałego naruszenia” wartości określonych w art. 2 TUE, czyli nie wystarczy samo ryzyko naruszenia na czym polega warunkowość projektowana – a nie kwalifikowanej większości Rady (tak konkluzje Rady Europejskiej) bądź odwróconej kwalifikowanej większości Rady (projekt Komisji).
4. W konkluzjach Rady Europejskiej utożsamianie kryteriów warunkowości (jako procedury mającej chronić interesy finansowe Unii) nie tylko z ogólnie sformułowaną praworządnością, lecz także z innymi ogólnymi zasadami zawartymi w Traktatach Unii – połączono z oddzielnym ujmowaniem praworządności, jako wartości samoistnej, tzn. w oderwaniu od ochrony interesów finansowych. Potęguje to bezprawność (naruszenie prawa traktatowego) w stosunku do projektowanego przez Komisję rozporządzenia. Wymagany przez rzeczywistą warunkowość bezpośredni związek między uchybieniem a ryzykiem odnoszonym do konkretnej operacji, której finansowanie zawiesza się, siłą rzeczy jeszcze bardziej staje się pośredni, jeśli w ogóle jest dostrzegalny. W dwójnasób odpada więc argumentacja głosząca, iż powiązanie wieloletnich ram finansowych 2021–2027 z praworządnością odnosi się wyłącznie do kontroli wydatków.
5. Konkluzje Rady Europejskiej, w stosunku do projektu rozporządzenia, praworządność dodatkowo ujmują expressis verbis jako konkurencyjne rozwiązanie normatywne względem art. 7 TUE, co wprost oznacza naruszenie tego przepisu poprzez jego obejście; poprawiona przez Parlament Europejski preambuła do projektu rozporządzenia wskazuje art. 7 jako wzorzec nowej warunkowości. Taka ochrona praworządności, ze względu na samoistnie ujęcie tej zasady w konkluzjach Rady Europejskiej i nowej redakcji projektu rozporządzenia, czyli nawet bez abstrakcyjnego połączenia z ochroną interesów finansowych Unii, w stosunku do pierwotnego projektu rozporządzenia – gdzie obejście art. 7 też ma miejsce, ale przyjmuje zawoalowaną formę – jeszcze bardziej odchodzi od sformułowanych w orzecznictwie luksemburskim wymogów warunkowości rzeczywistej.
6. W odniesieniu do proklamowanej ochrony interesów finansowych Rada Europejska w konkluzjach w większym stopniu narusza wymogi rzeczywistej warunkowości niż Komisja w projekcie rozporządzenia. Komisja chce wyciągania konsekwencji finansowych, jeśli naruszenie niejasno sformułowanej praworządności („rule of law”), definiowanej w oparciu o zmodyfikowaną treść art. 2 TUE, wpływa lub może wpływać in abstracto na ochronę interesów finansowych Unii. Rada Europejska stosowanie sankcji finansowych łączy z abstrakcyjnie ujmowaną ochroną wszystkich innych zawartych w traktatach unijnych „zasad ogólnych”, w szczególności ze wszystkimi wartościami zapisanymi w art. 2 TUE, w tym z zasadą „rule of law” jako częścią art. 2. W sumie przy obu propozycjach zamiast czynności stosowania prawa mielibyśmy subsumpcję abstrakcji pod abstrakcję. Poprawki do projektu rozporządzenia wprowadzone przez Parlament Europejski w jakimś stopniu zrównują pod tym względem (pod względem naruszania zasady pewności prawa) projekt rozporządzenia z konkluzjami Rady Europejskiej na rzecz warunkowości nie-rzeczywistej.
7. Załącznik do konkluzji Rady Europejskiej rozszerza postulowany system warunkowości na instrument odbudowy (Next Generation EU).

8. Rzeczywiste mechanizmy warunkowości stanowią część funkcjonowania danego systemu finansowego i jako takie zwykle ustanawiane są na tej samej materialnej podstawie prawnej, której użyto do przyjęcia instrumentu finansowego wspomaganego przez dany mechanizm. Dlatego racjonalną podstawą prawną rozporządzenia ustanawiającego system warunkowości jest nie art. 322 ust. 1 lit. a TFUE – proponowany przez Komisję – gdzie obowiązuje zwykła procedura ustawodawcza z większością kwalifikowaną Rady, lecz art. 311 TFUE (jednomyślność Rady i ratyfikacja w państwach członkowskich) i ewentualnie art. 312 TFUE (jednomyślność Rady) stanowiące podstawę prawną wydania przepisów wprowadzających odpowiednio instrument Next Generation EU i wieloletnie ramy finansowe. Jednak skoro wspólnym aktem prawnym dla instrumentu odbudowy i WRF jest decyzja Rady w sprawie systemu zasobów własnych Unii Europejskiej, to podstawą nowej warunkowości, tak samo jak tej decyzji, powinien być art. 311 TFUE.
9. Chcąc zagwarantować przestrzeganie zasady pewności prawa należałoby dążyć do ustanowienia mechanizmu warunkowości już przy implementacji instrumentu Next Generation EU i wieloletnich ram finansowych – czyli w oparciu o jednomyślność Rady, a nawet przy wymaganej ratyfikacji przez państwa członkowskie. W przeciwnym razie później Komisja może zrealizować swój projekt rozporządzenia w zwyklej procedurze ustawodawczej (większością kwalifikowaną Rady), przy oparciu mechanizmu warunkowości nawet na odwróconej większości kwalifikowanej Rady. Oznaczałoby to, że chcąc odrzucić wnioskowane przez Komisję wobec danego państwa członkowskiego sankcje finansowe zwane „środkiem” (wstrzymania finansowania), państwo to musiałoby znaleźć w Radzie kwalifikowaną większość, a głos wstrzymujący się liczony byłby jako głos przeciw odrzuceniu decyzji Komisji. Konkluzje Rady Europejskiej zakładają, wbrew projektowi rozporządzenia przedstawionego przez Komisję, że w procedurze warunkowości Komisja zaproponuje „środki” przyjmowane przez Radę większością kwalifikowaną. Jednak konkluzje Rady Europejskiej nie są prawnie wiążące. W konsekwencji wydanie przez instytucje Unii aktu prawa wtórnego wbrew ustaleniom zawartym w konkluzjach Rady Europejskiej nie podlega zaskarżeniu do Trybunału Sprawiedliwości, jak głosi utrwalone orzecznictwo tego Trybunału, wydane ostatnio w sprawie polskiej.
10. Rzeczywisty system warunkowości (warunkowość prawdziwa – „genuine conditionality”) mający służyć ochronie należytego wykonania budżetu UE mógł­by być aktywowany w przypadku uogólnionego nieprawidłowego funkcjonowania organów państwowych, ale tylko wtedy, gdy spełnione zostałyby następujące wymogi oparte na koncepcji in concreto, co dawałoby warunkowość obligatoryjną – instytucje UE oceniają wyłącznie spełnienie skonkretyzowanych przesłanek koniecznych do zastosowania warunkowości, tj. bez uznaniowości:
1. przypadki nieprawidłowego funkcjonowania wskazane są za pomocą jasnej i wystarczająco precyzyjnej definicji, z tym że kryteria te nie mogą być konkurencyjne względem art. 7 TUE – zwłaszcza nie mogą opierać się na ryzyku wystąpienia naruszenia praworządności, skoro (w myśl art. 7 ust. 2) Rada Europejska na zasadzie jednomyślności w określonej sytuacji może „stwierdzić poważne i stałe naruszenie” wartości, o których mowa w art. 2 TUE, czyli nie wystarczy samo ryzyko takiego naruszenia;
2. nieprawidłowe funkcjonowanie wpływa in concreto na obowiązek należytego zarządzania finansami w ramach wykonywania unijnych środków finansowych lub na ochronę interesów finansowych Unii;
3. istnienie wystarczająco bliskiego związku między nieprawidłowym funkcjonowaniem a wykorzystaniem budżetu zostaje stwierdzone za pomocą weryfikowalnych dowodów; 
4. skala przyjętych środków jest proporcjonalna do negatywnych skutków nieprawidłowego funkcjonowania z punktu widzenia wykorzystania budżetu Unii. 

Od autora

Od 11 stycznia 2021 r. wchodzi w życie rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ogólnego systemu warunkowości służącego ochronie budżetu Unii [09980/1/2020 – C9–0407/2020 – 2018/0136(COD)], stanowiące wynik kontynuacji prac legislacyjnych nad powyżej omawianym projektem pierwotnym Komisji z 2.05.2018 r. Oto porównanie wybranych przepisów wchodzącego w życie rozporządzenia (w wersji trilogu, przetłumaczone z j. angielskiego na potrzeby niniejszej publikacji) z projektem pierwotnym Komisji – wyróżnione fragmenty przepisów wchodzących w życie powtarzają konstrukcje normatywne zawarte w projekcie pierwotnym rozporządzenia:

Art. 2a ust. 1 lit. a (rozporządzenie wchodzące w życie; po skonsolidowaniu zamiast art. 2a będzie art. 3): Na potrzeby niniejszego rozporządzenia następujące elementy mogą [ang. „the following may” – warunkowość fakultatywna, przy czym nie chodzi o dyskrecjonalność w znaczeniu dowolności przy podejmowaniu decyzji o uruchomieniu procedury (np. na zasadzie władzy dyskrecjonalnej Komisji co do wniesienia skargi z art. 258 TFUE albo co do uruchomienia procedury warunkowości na podstawie art. 142 ust. 1 lit. a rozporządzenia ogólnego nr 1303/2013), ale o dyskrecjonalność już przy stosowaniu kryterium warunkowości, po uruchomieniu tej procedury – przyp. mój, W.G.] wskazywać na naruszenie zasad praworządności [ang. „the principles of the rule of law”]: zagrożenie niezależności wymiaru sprawiedliwości [ang. „endangering the independence of judiciary” – słowo „endangering” oznacza niepewność prawa polegającą na tym, że wystarczy stwierdzenie istnienia samego ryzyka (zagrożenia) naruszenia art. 47 akapit drugi Karty praw podstawowych, a co daje niedookreśloność (uznaniowość) kryterium warunkowości potęgowaną uznaniowością (ang. „may”) już przy stosowaniu tego kryterium, niedopuszczalną w świetle orzecznictwa luksemburskiego domagającego się, aby wymóg pewności prawa był przestrzegany ze szczególnym rygorem w przypadku regulacji przewidującej skutki finansowe – przyp. mój, W.G.].

Art. 3 [po skonsolidowaniu art. 4] ust. 1: Odpowiednie środki są przyjmowane w przypadku stwierdzenia zgodnie z art. 5, że naruszenia zasad praworządności w państwie członkowskim wpływają lub stwarzają poważne ryzyko wpływu na należyte zarządzanie finansami z budżetu Unii lub ochronę interesów finansowych Unii [ang. „risk affecting the sound financial management of the EU budget or the protection of the financial interests of the Union”; zwrot ten w zbliżonej treści występuje w wersji pierwotnej projektu rozporządzenia w art. 3 ust. 1 in pr. („risks affecting the principles of sound financial management or the protection of the financial interests of the Union, in particular”), ale w polskiej urzędowej wersji językowej „risks affecting” zastąpiono „mogą wpłynąć” – przyp. mój, W.G.] w sposób wystarczająco bezpośredni [ang. „in a sufficiently direct way”; zastąpienie słowa „ryzyko” zwrotem „poważne ryzyko” oraz dodanie odpowiedniego związku przyczynowego relatywizowane jest utrzymaniem pojęcia ryzyka, co daje niedookreśloność tej przesłanki procesowej, czyli nadal brakuje przesłanki istnienia (fr. „l’existence”) związku wystarczająco bezpośredniego (fr. „lien suffisamment direct”) wymaganego orzecznictwem luksemburskim od rzeczywistej warunkowości, bowiem ustanowiono związek potencjalny].

Art. 3 [po skonsolidowaniu art. 4] ust. 2 lit. g [po skonsolidowaniu lit. h]: Na potrzeby niniejszego rozporządzenia naruszenia zasad praworządności dotyczą co najmniej jednego z następujących elementów: innych sytuacji [ang. „other situations” – sytuacje te nie muszą dotyczyć zachowań organów państw członkowskich, co oznacza, że do zawieszenia unijnych płatności (art. 4 i art. 5) wystarczą uznane przez Komisję (dyskrecjonalność) przesłanki zawierające się w katalogu zupełnie otwartym, określonym angielskim zwrotem „other situations” (po tym, jak zgodzi się na to Rada większością kwalifikowaną, bowiem na takiej większości opiera się art. 5 ust. 7 i ust. 8 rozporządzenia wchodzącego w życie) – przyp. mój, W.G.] lub zachowań organów państw członkowskich, mających znaczenie dla należytego zarządzania finansami z budżetu Unii lub ochrony interesów finansowych Unii [ang. „or conducts of the authorities of the Member States relevant for the sound financial management of the Union budget or the protection of the financial interests of the Union”].

^* Waldemar Gontarski, Dziekan Wydziału Prawa w Warszawie, Dziekan Wydziału Prawa w Londynie, Dziekan Wydziału Administracji w Brukseli – Europejska Wyższa Szkoła Prawa i Administracji, waldemar.gontarski@ewspa.edu.pl